案由
臺灣高等法院刑事判決 八十三年度上訴字第七○二八號上 訴 人 即自訴人 寒舍開發股份有限公司 代 表 人 朱○先 代 理 人 王○乾 被 告 ○○文化事業股份有限公司 兼代表人 ○ ○ 共 同 選任辯護人 詹麗燕 律師 右上訴人，因被告違反商標法等案件，不服臺灣台北地方法院，八十二年度自字第一三五六號，中華民國八十三年九月卅日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
一 自訴意旨略稱：「寒舍」標章係自訴人寒舍開發股份有限公司 (下稱寒舍公司)於民國七十五年首創，不但登記為公司名稱，且經經濟部中央標準局核准註冊，分別取得商標、服務標章專用權在案。自訴人自七十五年以來即以「古董之百貨公司」為號召，經營高級古董、美術品、字畫等之出賣，於古董業界具信譽及好評。自訴人於八十二年一月二十日，因鑑於國內古董市場之趨勢而改變經營型態並遷移營業場所；被告××文化事業股份有限公司 (下稱××公司) 則於自訴人 遷址後，向房屋所有權人承租自訴人原所承租之營業場所即台北市北投區○○○路二六○號，並以經營古董出賣為業，自訴人嗣發現被告××負責之××公司為 招攬業務，未經寒舍公司之同意，竟利用此一場地關係，擅自以顯著醒目之「原寒舍」字樣印於××公司之廣告招牌及各類媒體廣告，其廣告上一再以「××文 化－原寒舍開幕」及「××文化 (原寒舍) 」作為其服務之標誌。查被告公司設 於上址營業迄今已長達一年六月之久，卻仍繼續使用「××公司 (原寒舍) 」之 招牌，且其所經營之業務包括古董、翡翠、雕刻、印材、字畫、珠寶、牙雕、傢俱、書籍、油畫、古玉、鎏金、瓷器及茶廬等，與自訴人寒舍公司完全相同，致使一般人誤認被告公司係自訴人公司之關係企業，或係由自訴人公司改名後所經營，甚至使消費者誤認自訴人業已停止營業，影響自訴人聲譽甚鉅。抑有進者，由於寒舍公司目前仍在原址附近之中山北路繼續營業中；被告及被告公司之行為，業已造成自訴人之實質鉅大損失。為此，自訴人曾於八十二年七月十九日委由律師函請被告立即停止上開不法行為，詎被告非但不予置理，仍繼續使用上開招牌外，更於八十二年十月份再度以「××文化 (原寒舍) 」之名義於報章雜誌刊 登各項廣告。自訴人自七十五年以「寒舍」為名，經營古董買賣業務以來，由於古董藝品深具水準，且經大力宣傳，因此「寒舍」在古董界之聲名已為國人所共知，被告與自訴人並任何關係，亦未經自訴人之同意或授權，卻憑藉先後承租同一場地之關係，一再以「××文化 (原寒舍) 」之模式自我宣傳及廣告，業已使 一般大眾誤認其係自訴人公司改組後之新公司，因認被告涉有違反商標法第六十二條妨害商標罪及公平交易法第二十條第二款、第二十一條第一項之混淆表徵罪嫌，後罪應依公平交易法第三十五條、第三十八條之規定處罰云云。 二 訊之被告××否認有何上開違反商標法、公平交易法等之犯行，辯稱：伊當時係 因為寒舍公司之實際負責人蔡辰洋告稱，寒舍將要退出國內古董市場，準備轉往大陸經營百貨業，問伊有無興趣接手，若要接手當可使用「寒舍」二字；伊乃出資予以承接，自訴人亦將所有之古董盤點予伊承受，包括印有「寒舍」字樣之手提袋、包裝袋、價目表，甚至是原來自訴人公司以電腦建檔之客戶資料等，均交予伊承接。而招牌或廣告標示 (原寒舍) ，其用意在提供消費者明確地點，只係表示伊在原址繼續營業而已，並無侵害自訴人商標專用權之意思。何況伊現在已不再使用，而當時「寒舍」轉手之事，消費大眾都知悉，現「寒舍」又要作門市，才來法院告伊；蔡辰洋到庭卻為否認，伊亦莫可奈何等語。查當時協議在場之人員除自訴人代理人王○乾、被告××二人外，另一人即證人鄭俊德到庭結證稱 述：蔡辰洋是「寒舍」之實際負責人，「寒舍」當時要賣時，伊原先想買，但資金不夠，才當介紹人找××來買，蔡辰洋有說要到大陸去投資百貨，而協議之內 容是寒舍將「一切」包含價目表、客戶名冊等等全部一切交由××承受等語 (原 審八十三年四月二十日訊問筆錄) ；證人蔡辰洋則到庭證稱：伊是「寒舍」之名譽顧問，只負責古董之採購，無權決定將寒舍讓給別人，伊並無代表「寒舍」與××接洽，也無向××說要結束營業前往大陸作百貨，協議之內容僅係讓與「寒 舍」店內之固定設備，包括古董及生財器具而已，並無將商標一併轉讓給××云 云 (原審八十三年五月十三日訊問筆錄) 。依卷附被告於八十二年一月六日與自訴人雙方簽訂協議書，內容載明：寒舍公司原承租於台北市○○○路二六○號之營業場所，其間一切裝潢、固定設備、生財器具等，一切移轉由被告××公司依 現況盤點承受等語。又被告確有盤點承接收受自訴人所交付之原自訴人公司所有，並印有「寒舍」字樣之手提袋、包裝紙、價目表及客戶名單等件，質之自訴人亦不否認。又依自訴人所指，被告係以「××文化－原寒舍開幕」及「××文化 (原寒舍) 」字樣為招牌及刊登廣告，以招倈消費者，其既表明係××文化，並 非逕以寒舍或近似寒舍之名稱而使用，且特別表明××文化及「原」寒舍，以別 於寒舍之服務標章、商標，尚難認被告上開於廣告上所為表示，與商標法第六十二條構成要件該當。又行政院公平交易委員會對本件所為之鑑定，其決議之意見如下：「按公平交易法第二十條所稱之表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使與該商品或服務有可能發生銷售、購買等交易關係之人用以區別不同之商品或服務。又表徵需為相關大眾所共知，亦即表徵係經事業廣泛使用而具有相當知名度，至表徵是否為相關大眾所共知，則應審酌廣告促銷程度、推出市場時間、商品在市場銷售狀況、營業規模、市場占有率、媒體報導及相關大眾之印象等綜合判斷。本案綜合寒舍公司表徵使用情形、廣告促銷程度、推出市場時間、營業規模、市場排名、媒體報導及相關大眾之印象等綜合判斷，足認「寒舍」業為相關大眾所共知之公司名稱、商標。末查：對於相關大眾所共知顯示他人商品之表徵，其表徵之使用係自該善意使用人連同其營業一併繼受而使用，則依公平交易法第二十條第二項第四款規定，仍無同條第一項第一款或第二之適用。：：：××公司於承受前述營業場所盤點時，原址即留存 大批寒舍公司印製之手提袋、包裝袋、真跡證書及價目表等，倘寒舍公司不願他人使用該等物品，應予搬移，既將之留於原址連同其他生財器具一併予××公司 承受，則××公司自可連同其營業一併繼受而使用：：：」，有該會八十三年八 月二十九日八三公參字第六四一九九號函附於原審卷內可資查考，是依上開公平交易委員會見解，亦認被告所為，為善意使用，而無商標法第六十二條，公平交易法第廿條第一項第一、二款適用之餘地。另公平交易法第廿一條第一項係禁止事業對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。被告既係出售古董，在廣告上標明 (原寒舍) 字樣，並非上開虛偽記載所列舉或例示之範疇，所為與公平交易法第廿一條第一項無涉。原審以被告××就被訴違反商標法、公平交易法及被告××公司被訴違反公平交易法 部分，認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法核無不合，雖理由與本院所認定稍有不同，結果仍無二致。 三 按法人為刑事被告，除有明文規定外，在實體上不認其有犯罪能力，在程序上不認有當事人能力，故以法人為被告而起訴，即屬違背規定，應為不受理之判決，最高法院五十四年台上字第一八九四號著有判例。本件被告××公司為一公司組 織之法人，並非自然人，而自訴人所起訴之犯罪行為，商標法又無對於法人有處罰之特別規定，在程序法上自亦無當事人能力，自訴人對××公司提起本件自訴 ，即有未合。揆諸前開說明，原審就此部分諭知不受理之判決，亦屬正確。 四 自訴人上訴，仍執陳辭。本院查，自訴人代理人自承蔡辰洋之岳母及其配偶占寒舍股份的百分之五十，蔡某代表其妻及岳母之股份，負責寒舍公司採購，且自訴人代表人亦不否認外界均認蔡辰洋為寒舍公司負責人等語。證人蔡辰洋於本院證稱伊僅為寒舍公司顧問，未負責業務，亦未在寒舍掛名任何職務，且與被告成立協議時，亦未在場云云。然證人鄭俊德結稱，協議時，蔡辰洋在場；而王○乾於八十四年一月四日本院訊問時，亦自承最後簽約時，蔡辰洋有在場等語；嗣於同年二月十三日訊問時，於蔡辰洋否認在場後，又改口稱是訂約後，才到樓上蔡辰洋辦公室云云，其前後所供不相符合。而蔡辰洋之身分證，經本院當庭勘驗，其職業欄記載為寒舍公司商品部經理，有筆錄在卷可按，足見蔡辰洋所稱未在寒舍公司擔任何職務云云，並非實在，其證言尚非可採。自訴人上訴，並無何有利自訴人之證據足資證明原審判決有何違失，其上訴無理由，應予駁回。 五 被告××公司及××均經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。 中 華 民 國 八十四 年 三 月 七 日臺灣高等法院刑事第十六庭 審判長法官 黃 金 富 法官 陳 貽 男 法官 游 明 仁
