案由
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十三年度上訴字第七三八號 上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 即 告 卿 茂 貴 右上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣台南地方法院八十二年度訴字第二八四一號中華民國八十三年二月四日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十二年度偵續字第一一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 事 實 卿茂貴原係台南市○○路○段四十一號「家樂影視社」負責人，從事錄影節目帶出租業務，明知「新流星蝴蝶劍」錄影帶二捲，係三本企業股份有限公司（下稱三本公司）享有視聽著作財產權之節目帶，竟未經三本公司之授權同意，自民國八十二年三月間起，私下向台南市弘正影視社購買該二捲錄影帶出租予其顧客，並以之為常業。嗣於八十二年五月廿四日下午四時十五分許，被警方查獲，並扣得「新流星蝴蝶劍」錄影帶二捲。 案經三本公司訴請台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告卿茂貴雖坦承有於右揭時地被警方查獲「新流星蝴蝶劍」錄影帶二捲，惟矢口否認其有違反著作權法之犯行，辯稱：扣案錄影帶係伊向弘正影視社購買，屬於貼有直側標之合法重製節目帶，弘正影視社原與三本公司簽有授權合約書，弘正影視社本可將該二捲錄影帶出售予伊，再出租他人觀賞等語。 二、本院經查扣案「新流星蝴蝶劍」錄影帶二捲，均係三本公司提供予其簽約加盟店台南市弘正影視社作為出租使用之合法重製著作物（即錄影帶出租業界俗稱正版錄影帶或合法版權帶）；嗣經被告向弘正影視社購得，以上事實，業據證人即弘正影視社負責人吳秋香於偵查中到庭結證屬實（詳八十二年度偵續字第一一一號卷第十四頁正面），並有前述扣案錄影帶上所貼直側標足憑，亦為告訴人三本公司代理人於偵查中所不否認。是被告主張前開扣案錄影帶係伊向弘正影視社購買取得之合法重製錄影帶，應可憑信。 三、次查著作財產權人得授權他人利用其著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。前項被授權人非經著作財產權人同意，不得將其被授與之權利再授權第三人利用，著作權法第三十七條定有明文。本件被告卿茂貴於警訊時即已坦承其未與著作財產權人三本公司簽約，亦未經該公司授權同意其出租前開扣案錄影帶（詳警卷第一頁背面第九行）。雖然出售扣案錄影帶予被告之「弘正影視社」曾與告訴人三本公司簽立授權使用契約，獲得授權出租予不特定人供家庭觀賞使用；惟其所獲授權範圍，僅能由簽約加盟店「弘正影視社」在其營業場所出租予其顧客帶回家中放映觀賞，而不得再由「弘正影視社」出售前開扣案錄影帶，交由同屬經營錄影帶之業者卿茂貴置於其「家樂影視」作營業性出租使用，此觀告訴人於原審提出之授權協議書第五條所載，即甚明瞭（詳原審卷第十八頁）。何況依「弘正影視社」與告訴人所簽授權協議書第五條約定以及著作權法第三十七條第二項規定，被授權人弘正影視社未經著作財產權人三本公司同意，亦不得將其被授與之權利再授權第三人卿茂貴利用；兼以被告卿茂貴又未與擁有著作財產權之三本公司簽訂授權使用契約，其未經授權同意，即擅自以出租方式侵害告訴人之著作財產權，至為明灼。 四、被告卿茂貴雖然辯稱：扣案錄影帶均係貼有直側標之合法重製錄影帶，並經伊向弘正影視社購得該錄影帶所有權，依「第一次銷售理論」應屬有權合法出租云云。惟按目前錄影帶發行公司為因應修正前著作權法第二十八條第三項所謂「第一次銷售理論」（First Sale Doctrine）以及司法機關早先紛紛對於錄影帶出租界所形成之流片現象予以不起訴處分，原已改採只授權出租，而不出售錄影帶所有權政策。易言之，將原先發行之正版錄影帶，一律改為授權使用契約，凡簽約加盟店均須簽立授權使用契約（詳原審卷第十八頁所附「版權錄影帶簽約店協議書」第五條），由發行公司即著作財產權人供給正版錄影帶（即發行公司合法重製之視聽著作物），並配合行政院新聞局頒布之「錄影節目帶標示制度實施要點」，由發行片商直接在其供應之正版錄影帶上黏貼新聞局廣電處加蓋鋼印之直側標，或由發行公司直接發給簽約加盟店一定數量之直側標，授權同意簽約加盟影視社合法重製錄影帶（惟對於重製錄影帶之影片內容，即視聽著作財產權部分未予出售），並自行黏貼預先發給之直側標，俾利一般民眾及執法單位易於辨識坊間流通之錄影帶是否有經發行片商合法授權出租使用，以上事實有台灣省錄影帶節目帶商業同業公會聯合會七十九年一月十六日聯錄漢字第○○五號函及行政院新聞局八十一年一月三十日強廣字第一八七三號函影本各乙件足參。是一般簽約加盟影視社與擁有著作財產權之發行公司間僅存在授權使用契約之法律關係，殊無可能獲得發行公司出售正版錄影帶所有權，殆可斷言。否則目前發行片商公司賴以生存之簽約加盟制度，豈非成為具文，毫無拘束力。任何未經簽約授權之影視社亦可在未支付簽約權利金情形下，輕易自同業間取得正版錄影帶，易造成片商發行制度癱瘓，且嚴重紊亂錄影節目帶發行市場秩序，實毋待深論。 五、復查修正後著作權法第六十條已將合法著作重製物所有人原有之「出借權」及「出售權」予以刪除，僅保留得出租該重製物之權利，此由修正前者作權法第二十八條第三項及修正後著作權法第六十條前段規定之文字比較，即可得知；並有行政院送請立法院審議之「著作權法修正草案」修正理由說明足資參照。由上所述，擁有著作財產權之發行片商依目前修正後著作權法第六十條規定，亦不享有合法重製錄影帶出售權，充其量僅能授權已簽約加盟之影視社出租予第三人在家庭內觀賞使用，而不能將合法重製之正版錄影帶出售予簽約加盟影視社。因此縱令被告卿茂貴主張：伊已向弘正影視社購買前述扣案錄影帶乙節屬實。揆諸前開說明，發行公司依法既已無權出售前述錄影帶所有權予簽約加盟之「弘正影視社」，則「弘正影視社」更無從將該錄影帶所有權轉讓出售予被告卿茂貴，被告卿茂貴亦無從取得扣案錄影帶所有權，要無待言。故被告所辯：伊為扣案合法重製正版錄影帶之所有人，得依法出租乙節，顯然於法無據，亦不可採。綜上所述，被告前開所辯，無非飾卸刑責之詞，俱無足取。其違反著作權法之犯行，事證明確，應堪認定。 六、末按刑法上所謂常業犯，只須有賴以為業之意思，而有事實上之表現為已足，其性質上當然具有連續性，不生連續犯問題（參照最高法院十九年上字第八十三號、廿三年上字第一九二五號、三年上字第三二八號判例）。本件被告卿茂貴係家樂影視社負責人，業據該被告於偵查中供承在卷（詳八十二年度偵字第六三二九號卷第六頁背面），顯然有依賴經營該影視社為業之意思，亦有實際以出租方式侵害他人著作財產權之事實表現，而其擅自未經著作財產權人授權同意，將扣案錄影帶在其店內公開出租，其本質上又具有反覆性、複次性與延時性，已符合常業犯罪之性質與要件。 七、核被告所為，係犯著作權法第九十四條、第九十二條擅自以出租侵害他人之著作財產權為常業罪。原審以被告罪證明確，因予適用著作權法第九十四條、第九十二條、第九十八條、刑法第十一條前段、第五十九條、第七十四條第一款規定，並審酌被告犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與扣案錄影帶僅有二捲，數量甚微，情輕法重，其犯罪情狀顯堪憫恕，認為如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，爰併適用刑法第五十九條規定減輕其刑，量處有期徒刑七月。復以扣案「新流星蝴蝶劍」錄影帶二捲，為被告供犯罪所用之物，依著作權法第九十八條規定併予宣告沒收。另以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，為偶發初犯，有原審法院檢察署刑案資料查註紀錄表乙紙足按（詳偵查卷第二頁）；且於案發後已結束其「家樂影視社」之經營，經此次偵審程序，信無再犯之虞，因認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑五年，以勵自新。本院經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦稱允當。卿茂貴上訴意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。檢察官上訴書指摘原審予被告緩刑，認欠妥適乙節。本院經查關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（參照最高法院七十五年台上字第七○三三號判例）。本件原審就被告所宣告之緩刑，經核尚未逾越法律規定，本院認為亦無濫用緩刑之情形，檢察官以此指摘原判決不當，為無理由，亦應駁回。 八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。 本案經檢察官蘇忠明到庭執行職務。 中 華 民 國 八十三 年 四 月 二十一 日臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭 審判長法官 陳 老 藏 法官 蔡 長 林 法官 茆 臺 雲 右正本證明與原本無異。 如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。 法院書記官 蕭 奎 璋 中 華 民 國 八十三 年 四 月 二十三 日附錄法條： 著作權法第九十四條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。 著作權法第九十二條：擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、出租或其他方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。
