案由
臺灣高等法院刑事判決 八十三年度上訴字第七三九九號上 訴 人 即 被 告 施水源 選任辯護人 易定芳 代 表 人 黃偉麗 右上訴人，因違反商標法案件，不服台灣台北地方法院八十三年度自字第九六二號中華民國八十三年十月廿四日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 事 實 一、施水源、陳如珍係同業（原判決誤載為夫妻），分別擔任優拿科技股份有限公司（設台北市○○路○段二四五巷十三弄十四一樓）及眾金科技股份有限公司（設台北市○○○路○段三七三號一樓，實際事務所在八德路上址）負責人，明知附圖㈠所示商標圖樣已經加商企業有限公司（下稱加商公司）向經濟部中央標準局請准註冊，經指定使用於電腦冷却扇，有效期間自民國（下同）八十三年五月十六日起至九十三年五月十五日止，現猶在專用期間內，竟共同基於概括之犯意，意圖欺騙他人，於民國八十三年五月十六日後之六月間，在八德路上址，於同一商品之電腦冷却扇上，連續多次使用近似於附圖㈠商標圖樣之附圖㈡圖樣，除於八十三年六月四日，在台北世貿中心展覽會場，由不知詳情之優拿公司及眾金公司職員陳靜惠及楊麗珠以每個新台幣（下同）一百二十元至四百十元之代價（因型號不同，價格不同）販賣貼有附圖㈡圖樣之電腦冷却扇計六個予林振義外，並於同年六月十九日販賣予台灣中資國際有限公司（下稱台灣中資公司）等國內廠商。 二、案經加商公司提起自訴。
理由
一、訊之上訴人即被告施水源、陳如珍固坦承其使用於電腦冷却扇上之附圖㈡之圖樣，係參考自自訴人相同產品之附圖㈢之圖樣之事實，且並不否認於八十三年六月四日在台北世貿中心販賣上開產品及於同年六月十九日販賣予台灣中資公司等國內廠商之事實，惟矢口否認有違反商標法犯行，辯稱，加商公司於八十二年十月十四日始以附圖㈠之圖樣向主管機關申請註冊，八十三年二月十六日始登載於商標公報上，並遲至同年五月十六日起始取得商標專用權，而被告早於八十二年十月十二日即使用附圖㈡之圖樣，係善意先使用，自無侵害加商公司商標之故意，且加商公司謂該公司於八十一年間即開始使用附圖㈠之圖樣，何以遲至八十二年十月十四日始提出申請，其商標之取得亦屬可議，又被告於接獲（按係八十三年六月二十三日）加商公司委任律師發出之信函，經確定已經他人註冊後，已全面停止使用，足見被告並無故意，至八十三年六月二十三日後，加商公司猶在市場上購得被告之產品，實因該商品早經批售，不能即時回收云云。 二、按商標法第二十三條第二項前段固規定，在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束。被告於八十二年十月十二日即使用附圖㈡之圖樣之事實，固提出統一發票一紙為證，並經印製上開圖樣（貼紙）之廠商劉堂安結證屬實（原審八十三年十月五日訊問筆錄），然被告施水源自承其請劉堂安印製貼紙時，曾交付與加商公司相同之產品予劉堂安參考（同上筆錄），雖辯稱該如自訴人之產品係外國客戶寄交並要求依該等產品之圖樣製作云云。惟附圖㈢加商公司產品上之圖樣，其中ＣＯＯＬＴＥＣＨ英文字樣，係加商公司之英文名稱，有經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡可稽，被告與加商公司係同業，且生產相同產品，其於委請劉堂安印製時，加商公司雖未申請註冊附圖㈠之圖樣，但其有侵害他人之圖樣之故意，至為明確，所辯係善意云云，自不足採。從而，因加商公司自八十三年五月十六日起始取得商標專用權（商標註冊證參照），在該時間被告使用附圖㈡之圖樣於產品上，加商公司雖無從主張商標專用權，但加商公司於取得專用權後，被告猶續使用，自屬侵害加商公司之商標專用權。次查被告有前開販賣行為，此有發票（ＩＮＶＯＩＣＥ）、統一發票可稽，其雖辯稱知悉加商公司註冊已停止使用，係不及回收云云。惟加商公司註冊之圖樣自八十三年二月十六日起即已公告，有商標公報在卷足憑，被告與加商公司係同業且如前述，被告實無不知加商公司已申請註冊之理，所辯自無足採。雖證人高肇陽（長江國際專利商標法律事務所職員）到庭證稱，被告確曾委託伊公司於八十二年五月，查詢本件系爭商標確未為登記等語，惟此係指被告於使用之初確曾查過系爭商標登記情形，斯時自訴人公司確亦未取得該商標，惟自訴人既於八十三年五月十六日取得商標專用權，且自八十三年二月十六日即已公告，被告諉為不知，殊不可採，證人證言仍不足為有利於被告之證據，末查被告辯稱自八十三年六月廿一日接受自訴人公司律師函通知後即未再行出售，自訴人所指同年七月十八日、八月二十二日所購得者均非售自被告所營公司，並經證人即被告公司客戶中資公司職員王光治到庭證述確於六月十九日向被告所營眾金公司購貨一批，並有統一發票可憑，但查被告與自訴人加商公司係同業，且自訴人於八十三年五月十六日已取得商標專用權，並於同年二月十六日公告，已如前述，被告實無待於加商公司之函知始能知悉，是被告所辯，自無足採。本案事證已明，被告犯行已足認定。 三、核被告二人於電腦冷却扇上使用附圖㈡之圖樣，進而販賣之所為，係犯商標法第六十二條第一款、第六十三條之罪，被告等相互間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，其先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應論以連續犯之一罪，並依法加重其刑。所犯二罪間有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依較重之第六十二條之罪處斷。 四、原審以被告等罪證明確，適用商標法第六十二條、第六十三條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、並審酌被告之素行、犯罪所用之手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑柒月，並因被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台北地方法院檢察署前科紀錄查註表可按。經此罪刑宣告之教訓應知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為當，而併予宣告緩刑叁年。其認事用法，核無不合，被告等上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，均無理由，應予駁回。 據上論斷應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。 本案經檢察官吳國南到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 五 月 三 日
