案由
臺灣高等法院刑事判決 八十三年度重上更(三)字第一О九號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 即自訴人 杜秋雲 被 告 章荷娟 右上訴人，因被告背信等案件，不服台灣台北地方法院，八十年度自字第七八九號，中華民國八十年九月二十四日第一審判決提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：自訴人杜秋雲於民國七十九年初受被告章荷娟之引誘，由被告章荷娟在台鳳證券股份有限公司（下簡稱台鳳公司）以訴外人沈玉芬名義並利用台鳳公司資金，從事丙種股票墊款買賣，先後匯入新台幣（以下同）二千餘萬元資金，七十九年六月二十七日章荷娟與另被告李松海（按李某部分經同案判處無罪確定）前往大甲自訴人處，稱自訴人先前匯入資金已虧空，要自訴人至訴外人陳奉明代書處，在彼等事先已書妥之借貸契約上簽字，要自訴人以訴外人杜子明所有統聯汽車客運股份有限公司（以下稱統聯公司）股票為擔保，另簽發與借貸契約上同金額之一千二百萬元本票一紙與被告，而以丙種墊款購買之股票不得賣出為條件而簽訂借貸契約，實際上李松海分文未付與自訴人。七十九年八月廿七日被告與李松海復至自訴人處，稱股票大跌，上開統聯公司已不足擔保一千二百萬元之丙種墊款，要自訴人另以房地提供抵押，雙方立約言明於抵押權設定後，應將股票交由自訴人自行處分，詎於抵押權設定完竣後，被告章荷娟竟出具自製之帳單，稱自訴人上開丙種墊款股票均早於七十九年七月十七日即已代為斷頭賣出，李松海並持本票聲請強制執行裁定，聲請拍賣抵押物、股票等，自訴人方知上當。因認被告章荷娟違反證券交易法，並與李松海有共同涉及詐欺罪嫌。另章荷娟提供人頭戶供人買賣股票，竟將股票持之過戶，參加除權除息，及又有違反不得將丙種墊款股票賣出之約定，將股票賣出款項據為己有，並犯有背信、侵占等罪嫌云云。 二、訊據被告章荷娟堅決否認右開犯行，並辯稱：伊在台鳳公司上班為營業員，自訴人杜秋雲雖曾委託伊買賣股票，但伊未作丙種墊款，本件系爭一千二百萬元是自訴人與李松海間之借貸關係，伊充擔見證人，因自訴人當時需款孔急，李松海曾向伊調借開立面額五百萬元支票借予自訴人，但李松海於次日即以其連襟陳壹見名義電匯五百萬元至伊帳戶內，伊與本件貸款無涉，絕無背信、侵占罪嫌云云。經查： ㈠自訴人杜秋雲確曾於七十九年六月間向同案被告李松海借得一千二百萬元，由自訴人以杜子明所有統聯公司股票八十萬股為質，並簽立同額本票一紙與李松海，嗣因屆期未清償，雙方另於七十九年八月二十七日簽立借款合約書一紙，約定另提供不動產以為抵押擔保，同案被告李松海乃允於延期清償至同年十月二十六日一節，業據同案被告李松海提出雙方於七十九年六月二十七日書立之借貸契約書（見同上偵卷第四至六頁原審卷第二十三至二十六頁）及同年八月二十七日之借款合約書各一紙（見原審卷第二十九頁）為證。自訴人雖以同案被告李松海實際分文未付與伊為詞，但查上開借款關係存在，不惟雙方書立有上開借貸契約書，自訴人先後並以訴外人杜子明（自訴人之子）名義之統聯股票八十萬股（八百張）為質，及另又簽立本票一紙交李松海收執，及提供吳子玉所有台中縣大甲鎮○○段六五三─一號土地及其地上建物即吳子昌所有同鎮○○路八四號、建號六二八號及吳子玉所有同路八六號、建號六三二號房屋為抵押，以大甲地政事務所七十九年九月一日甲地字第四七五六號收件而設定一千萬元抵押權足憑，衡之常情，苟如自訴人與李松海無上開一千二百萬元債務關係存在，自訴人及其子吳子昌等人豈有願提供股票為質、簽發巨額本票交付，並設定高額抵押權為擔保之理？且關於本件借貸之所有證件、文件、單據舉凡借款合約、債權憑證本票、質押股票、抵押權設定契約等等，均屬完備而無一不缺，雙方借貸關係之成立彰顯有徵，殊無可疑。 ㈡被告章荷娟為發票人所簽發以世華聯合商業銀行甲存六六六三─四帳戶為付款人，發票日七十九年六月廿七日期，面額五百萬元之支票乙紙（見同上偵卷第一百廿六頁），業經自訴人杜秋雲在上開支票背面親自簽署其姓名「杜秋雲」，並已領取該筆五百萬元款項乙節，已為自訴人在本院前審調查時所是認（見本院八十一年十一月十七日筆錄），復有該支票乙紙存卷可稽。另章荷娟帳戶內該票款是由證人即李松海連襟陳壹見於七十九年六月廿七日匯入章女帳戶五百萬元，不惟經證人陳壹見到庭結證無訛，且有彰化商業銀行跨行匯款回條聯附卷可憑，該匯款回條所載日期七十九年六月廿七日、金額五百萬元與上開支票及借貸契約書所載均相吻合，是同案被告有交付自訴人五百萬元了無疑義。又依被告所製作交付自訴人之出入帳（見偵卷第卅頁）所載七十九年六月廿七日（即由被告監證，李松海與杜秋雲簽立一千二百萬元借貸契約書日期）杜秋雲入金七百萬元，足見該七百萬元雖未實際交付予杜秋雲，而係至七十九年六月廿七日止，早由被告代杜秋雲墊款甚鉅（依被告製作之第一份出入帳所載為一千一百廿八萬二千三百廿一元，見偵卷第廿一頁），該七百萬元即於六月廿七日，簽立借貸契約，杜秋雲在契約上表明收到一千二百萬元後，由章荷娟在出入帳上記載已入金七百萬元，自杜秋雲所欠之債務中扣除（依被告所製作之第二份出入帳所載，杜秋雲至六月廿七日欠金主一千四百八十萬五千八百九十元，扣除七百萬元，尚欠七百八十萬五千八百九十元，見偵查卷第卅頁）。此七百萬元合上該五百萬元票款，恰為一千二百萬元，此即前開杜秋雲與李松海所立借貸契約書第七款明文記載甲方（指杜秋雲）於立本契約書之同時收到此筆數目（指一千二百萬元），不另立收據之所由，且合乎實情。故不能因李松海實際上未分文付與自訴人，即否定雙方無借貸關係。雙方既有借貸，自訴人以統聯公司股票為質，並簽付本票，應無不合，難認被告等施詐。至證人陳奉明雖證稱李松海有交付七百萬元現金，惟其為李松海合夥人，且所言與常情有違，不足憑信，併此敍明。 ㈢被告雖稱其未從事丙種墊款，提供資金予自訴人買賣股票，惟查自訴人杜秋雲曾多次以其子女吳子昌、杜卿卿名義匯款至被告母親沈玉芬在世華銀行營業部之Ｚ0000000000號帳戶，此有電腦證明條六紙在卷可稽。雖被告稱杜秋雲 向其母親借錢後還錢，始匯款至沈玉芬帳戶，沈玉芬亦附和其詞，惟沈玉芬於偵訊中已供稱，我的帳戶由吳子昌及我的女兒章荷娟等人做股票（見偵卷第一ＯＯ頁反面），雖沈玉芬其後又否認其詞，辯以自己做股票云云，然其竟就股票一張多少股之基本常識渾然不知（見本院八十三年五月廿七日筆錄），顯示其自己買股票說詞不足採擇。且被告亦承認卷附股票、現金出入帳（被告稱試算表）係伊所立交予自訴人無誤（見偵卷第廿五至卅頁、第九十三頁反面、第九十八頁），該出入帳記明一月廿三日、二月六日、三月二日、三月三日、三月五日、三月十二日分別匯入六十五萬元、三百六十五萬元、五百萬元、一百萬元、一百萬元、二百五十萬元，與前述之電匯證明條所載日期金額吻合，又出入帳明白記載杜秋雲多次買入股票，多次賣出股票，以及買入之張數，每股之單價、總價、資金不足之金額、每月利息、出金之金額等資料，足見被告受自訴人委託買賣股票除自訴人匯入自有資金外，尚有代其為丙種墊款情事，否則何須記載利息，並書明積欠之金額？尤以上開借貸之一千二百萬元中有七百萬元由代墊之墊款中抵償，詳如前述，益見被告有經營丙種資金供人買賣股票，而本件李松海與自訴人間之貸款與此丙種資金至有關連性。 ㈣一般以丙種資金買賣股票者，均係意圖獲取較大利潤而從事超越其自有資金之額度作冒險性之投資，故提供資金者並非全然沒有風險，而有引誘他人借用以賺取些微利息之必要，況自訴人從事股票買賣有年，經驗豐富，其委由被告為丙種墊款買賣股票，當早有所衡量，不能妄指為受被告之引誘。又依我股票市場丙種墊款之慣例，係由購買者將股票質押在金主處做為擔保品，股票價格下跌達到一定之成數，可任由金主將之出售，所得股款，用以抵償墊款（俗稱斷頭）。本件被告雖否認從事丙種資金更否認有斷頭出售自訴人股票之行為，惟據卷附其所書立之出入帳記明七十九年七月十七日出味全四十張、開發十張、中企十張、南企、東企、農林各五張、華銀二張（一張為一千股），顯示其確曾賣出自訴人之股票，空言否認斷頭過戶，毫無可採。然質諸自訴人坦承被告不能將丙種墊款股票賣出，係口頭約定，沒有憑據（見本院八十四年四月十二日訊問筆錄），是被告前開出售股票之舉，合於市場慣例，且無證據證明其違反約定，有違背自訴人委託。況其賣出股票後已據實將賣出之股票所得股款扣抵前所代墊之款，作出明細即前開之出入帳交自訴人，無任何虛假，亦見其無任何不法所有或利益之意圖，不合背信、侵占構成要件。 ㈤證人即七十九年八月二十七日為雙方辦理房屋抵押設定之代書黃德芳於台灣台中地方法院八十年度訴字第四八號，自訴人與同案被告李松海請求塗銷抵押權登記等民事訴訟事件中，證稱該合約書係經自訴人與吳子昌母子商量後，才由渠代書借款合約書並說明要設定抵押權，有該院八十年度訴字第四八號民事判決一紙在卷可資佐證。而黃德芳經本院前審傳訊亦到庭結證稱渠在台中縣大安鄉任代書，與自訴人杜秋雲為舊識，與同案被告李松海則不認識，彼等在杜秋雲家（按指台中縣大甲鎮之住處），請渠代為抵押權設定，渠還特地回事務所一趟將一些書類及文件帶來寫好、用印，後來送件後地政事務所說印章模糊要補正，還請杜秋雲補蓋，均很合作，未有波折等語至灼在卷（見本院前審卷第七十一頁），是自訴人另提供房地設定抵押權予李松海乃出於其自由意識，殊難為被告章荷娟對其有何施用詐術行為之認定，況依前所述，自訴人與同案被告李松海間上開一千二百萬元之債務關係確屬存在，尤無詐欺取財或得利之情事。雖自訴人另稱被告先於七十九年七月十七日斷頭賣出其股票再要求辦理前揭房地抵押。依該抵押權設定在後之情形以觀，自訴人所言固為事實。但依被告交付之出入帳明示尚有欠款未清，參之自訴人願再提供房地作抵押，顯示原有作抵股票已不足償付墊款之情形，被告再尋求自訴人提供多一重保障，非法所不許，且此為其債權尋求擔保，應無任何不法所有之意圖，洵欠缺詐欺罪構成要件。又自訴人自陳其財產十幾億元，負債額僅一億多元（見本院八十四年四月十二日訊問筆錄），故上開被告使自訴人再抵押房地，雖使其一般債權變為有擔保之優先債權，但未損及其他債權人之平等受償權，彰彰明甚，當亦無不法利益之背信可言，併予指明。 ㈥此外，復查無其他積極證據，足資證明被告章荷娟有上開背信、侵占、詐欺等犯行，其犯罪應屬不能證明，原審基此而為無罪諭知，核無不合，至被告章荷娟為台鳳公司營業員，竟利用沈玉芬在台鳳公司之帳戶公然經營丙種股票墊款業務，涉有違反證券交易法乙節。因查按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第三百三十九條第一項固定有明文，惟此之被害人係指直接被害人而言。本件自訴人指訴被告章荷娟違反證券交易法之罪，直接侵害之法益為國家法益，自訴人並非犯罪之直接被害人，而自訴人自訴被告章荷娟詐欺、背信、侵占罪部分，既經為無罪之判決，已如前述，自已無刑事訴訟法第三百十九條第二項所定犯罪事實之一部提起自訴，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論之適用。足見自訴人就上開違反證券交易法部分依法自不得自訴。原審基此就此部分爰為不受理判決，並敍明台灣台北地方法院檢察署八十年偵字第二九八八號移請併案審理部分，亦應退回檢察官續行偵查，於法亦無不合。故本件原判決認事用法，均無不當，自訴人及檢察官上訴意旨，執詞指摘原判決有所違失不當，求為撤銷改判，均難謂有理由，應予駁回。 據上論結應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。 本案經檢察官莊春山到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 四 月 二十八 日
