案由
臺灣高等法院刑事判決 八十三年度重上更㈢字第四二號 上 訴 人 即 自訴 人 芙蓉坊股份有限公司 代 表 人 林俊堯 代 理 人 易定芳律師 林麗玉律師 上 訴 人 即 被 告 陳銘裕 張光主 共 同 選任辯護人 謝凱寧律師 陳家駿律師 右上訴人，因被告違反商標法案件，不服台灣台北地方法院，七十八年度自字第八七一、九七六號，中華民國八十年十一月三十日第一審判決提起上訴，經判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 陳銘裕、張光主共同連續意圖欺騙他人於有關類似商品之廣告、說明書附加近似於他人註冊商標圖樣而陳列、散布，各處罰金新台幣叁萬元，如易服勞役，均以新台幣玖百元折算壹日，均各減為罰金新台幣壹萬伍千元，如易服勞役，均以新台幣玖百元折算壹日。 事 實 一、陳銘裕係設於台北市○○街一五四號台普資訊股份有限公司（下稱台普公司）之負責人，張光主為該公司總經理，台普公司專門銷售「中文桌上排版系統」電腦磁片，兩人均明知「雅墨Inkart」早經芙蓉坊股份有限公司（下稱芙蓉坊公司）於七十七年間分別經經濟部中央標準局准予商標註冊及服務標章註冊在案（註冊號數00000000、00000000）猶共同基於意圖欺騙他人之概括之 犯意，自七十八年七月初起至同年八月中旬，先後於七十八年七月五日出版陳銘裕所發行之「電子排版雜誌第三期」內，刊載「雅墨診療篇」、「雅墨專欄」、「雅墨交流道」、「雅墨教室」、「雅墨小姐」等，使用近似於「雅墨」商標；又於七十八年七月五日台普公司所印製之「中文桌上排版系統使用手冊」上使用近似於「雅墨」之商標於封面上；復於七十八年八月七日所出版之「台灣電腦世界通訊週刊」雜誌，該台普公司之廣告欄內，使用「雅墨專線」，刊登廣告；再於七十八年八月中旬在台北市松山機場外貿展覽館所舉辦之電腦輔助，應用大展時在台普公司之展覽攤位前張貼「雅墨」二字，使用該商標招攬客戶購買其電腦磁片。 二、案經芙蓉坊公司提起自訴。
理由
一、訊據上訴人即被告陳銘裕、張光主，雖均供承有刊登上開廣告等行為，但均矢口否認有侵害商標之犯行，均辯稱台普公司於民國七十八年一月間與劉振漢訂約經銷，所銷售者為劉振漢已取得著作權之「雅墨中文桌上印刷系統」電腦程式之磁片，伊等使用「雅墨」二字，有使用之正當權利，並無侵害自訴人商標之情形；且「雅墨」二字最早即由劉振漢所創作使用，自訴人公司之負責人林俊堯向劉振漢騙稱個人不得申請商標註冊云云，因此劉振漢未及申請「雅墨」商標註冊，而任令芙蓉坊公司以此詐欺手段取得商標註冊，其註冊本不合法，不應受保護；而在松山機場展覽攤位前之「雅墨」二字，係當時展覽時，應客戶之要求，使用「雅墨中文桌上印刷系統」磁片現場操作所印出之樣本，非商標之使用；至伊等於上開雜誌上所刊登與雅墨印刷系統相同之短文，其標題「雅墨診療篇」、「雅墨交流道」、「雅墨教室」等固有較本文之字體粗大，唯此為任何雜誌所刊登之文章必然之版面安排，並無特殊之處，顯非刻意強調「雅墨」名稱之顯著性；又雅墨使用手冊封面「雅墨」二字雖大於「中文桌上排版系統使用手冊」之字體，惟此為同業間印刷使用手冊習慣上一般之格式，應屬商標法第二十三條之普通使用；且伊等於收受自訴人終止授權之通知後已盡力避免使用雅墨商標云云。 二、經查： （一）右揭犯罪事實，業據上訴人即自訴人芙蓉坊公司之代理人蘇烷智、易定芳分別指訴甚詳，並有「電子排版雜誌第三期」、「雅墨中文桌上排版系統使用手冊」、「台灣電腦世界通訊週刊」影本各乙份及展覽現場照三張在卷為證（見原審八七一號卷第七九、一０三、八、二八六至二八八頁），且「雅墨」業經自訴人取得商標註冊等事實、復有註冊證影本二份（見同上卷第五、六頁）在卷可稽。 （二）案外人劉振漢對自訴人就系爭商標申請評定乙案，業經經濟部中央標準局駁回其申請，並分別確定在案，有經濟部中央標準局台商０六一字第二一八六七四號函及經濟部經（七九）訴六一一四０三號訴願決定書、行政法院八十年裁字第四四號裁定影本乙份在卷為證，（見同上卷第一七六、一八二、一九五頁），「雅墨」既係自訴人合法註冊之商標，依商標法第二十一條第一項規定，自註冊之日起，即由註冊人即自訴人取得商標專用權，而受法律之保護；被告等所辯自訴人以詐欺手段取得商標專用權，其註冊不合法，不應保護乙節，委無可採。 （三）按商標法第二十三條前段固規定：凡以普通使用之方法，表示自己之姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上者，不為他人商標專用權之效力所拘束。然所謂普通使用方法係指以一般常用之方法表示於商品中，如以某種文字表明其為何人製造，何地出產以示與他人有別之類即是，此種表明既非商標，故不受商標專用權之效力所拘束。若竟以他人已註冊之商標完全相同之文字用之商標中，自不能僅以普通使用之方法論（參見司法院二十五年第一五三七號解釋意旨）。卷查上訴人公司係於民國七十七年間，就「雅墨Inkart」之名稱，分別取得經濟部中央標準局之商標註冊證及服務標章註冊證（見同上卷第五、六頁），而劉振漢就「雅墨中文桌上印刷系統 INKART CHLNESEDESKTOP PUBLLSHING SYSTEM」，雖自七十六年十二月廿五日起至一０六年十二月二十五日止，享有著作權三十年，有內政部七十七年三月所發第五六七一０號著作權執照影本在卷可考（見同卷第三十一頁），並於七十八年一月間與被告等經營之台普公司訂立總經銷契約（見同上卷第六五頁背面之劉振漢筆錄），然台普公司印製之使用手冊封面，「雅墨」二字之字體不但大於同頁「中文桌上排版系統使用手冊」之字體數倍，其字體、筆勢、架構及形態亦與自訴人之商標註冊證、服務標章註冊證上圖樣所示「雅墨」二字，至為近似，此有上開註冊證與使用手冊、中文桌上排版系統表影本在卷足為稽對（見同上卷第五、六、十一、十二、八九、一０三頁）。又被告陳銘裕發行之電子排版雜誌第三期，則以較粗、較大之字體登載「雅墨診療篇」、「雅墨交流道」、「雅墨教室」等標題，更以較小之字體登載「雅墨專欄」、「雅墨小姐」等標題，亦有該雜誌影本附卷可考（見同上卷第八二至八四頁）。嗣台普公司出版之台灣電腦通訊世界通訊週刊雜誌之廣告欄內，則以較小之字體登載「雅墨專線」，刊登廣告，亦有該雜誌影本在卷可參（見同上卷第八、九頁）。又台普公司在台北市松山機場外貿展覽館之展覽攤位前，復以較大字體張貼「雅墨」二字，有照片在卷可憑（見同上卷第二八六至二八八頁），該等行為之目的，無非在強調「雅墨」名稱之顯著性，以吸引公眾之注意，則被告等同標示「雅墨」之自訴人之商品與台普公司之著作物，一般人以普通所用之注意堪認有發生混同誤認之虞，揆諸前開說明，被告等之行為，自不能以普通使用之方法論，是渠等所辯使用「雅墨」二字，非刻意強調「雅墨」名稱之顯著性，屬於商標法第二十三條之普通使用，並無侵害自訴人商標云云，殊非可採。 （四）況自訴人與台普公司雖於七十七年十二月二十二日訂立「商標授權使用約定書」，約明台普公司使用自訴人「雅墨」商標之範圍，有該約定書影本存卷足按（見本院上訴卷第六六頁），嗣因故經自訴人於七十八年三月卅一日以郵政存證信函通知被告終止此項「雅墨」商標之使用授權，復有該存證信函影本一紙可憑（見同上卷第五五頁）。如前所述，台普公司既與劉振漢就「雅墨中文桌上印刷系統」於七十八年一月間訂立總經銷契約，依著作權法第四條第二項規定得公開展示著作物而通常使用「雅墨」之商標，則何需再與自訴人訂立上述約定書，被告等所辯伊等有使用之正當權利乙節，亦無可採。又被告等經自訴人終止使用商標授權後，竟自七十八年七月初起至同年八月中旬止，仍繼續使用自訴人之商標，益證渠等有侵害他人商標之犯意，是渠等所辯於收受自訴人終止授權之通知後已盡力避免使用雅墨商標云云，與事實不符，無可採信。 （五）本件所爭議之文字經本院函詢經濟部中央標準局結果覆稱：前開證據資料上標示之「雅墨」，係以不同於「中文桌上系統」字體及大小方式為之，與本件註冊第四一二三六五號「雅墨INKART」商標相較，易滋混同誤認之虞，依行政審查觀點，應屬近似之商標。此有該局八十三年十一月二十六日台商八九０字第二二０三六八號函乙紙附卷可稽。 （六）綜上所述，被告等所為辯解，均屬卸責之詞，難予採信，事證明確，犯行均堪認定。 三、核被告等之所為，均係犯商標法（新法）第六十二條第二款之罪，二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。渠等先後多次犯行，時間緊接，手段相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依法均加重其刑。原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告等犯罪後，商標法及罰金罰鍰提高標準條例第二條業經修正公布，自八十三年一月一日及八十二年二月七日生效，其中商標法（新法）第六十二條之法定刑較舊法輕，而易服勞役之折算標準，亦已提高一百倍，經比較結果，以修正後之新法有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時之新法。原判決未及比較適用，尚有未洽，被告等提起上訴，否認犯罪，自訴人亦提起上訴，指摘原判決量刑太輕，固均無理由，惟原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判，爰分別審酌被告等之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，又被告等犯罪在七十九年十月卅一日之前，所犯合於減刑規定，依法減輕其刑，再諭知易服勞役之折算標準。 四、被告均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，商標法第六十二條第二款，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第四十二條第二項，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條第一項判決如主文。 中 華 民 國 八十三 年 十二 月 二十 日台灣高等法院刑事第九庭 審判長法 官 陳 炳 彰 法 官 吳 昆 仁 法 官 邱 創 舜 右正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 楊 麗 文 中 華 民 國 八十三 年 十二 月 二十二 日附錄：本案論罪科刑法條全文 商標法第六十二條第二款 有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金： 二、於有關同一商品或同類商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
