案由
臺灣高等法院刑事判決 八十三年度重上更㈢字第六號 上訴人 台灣台北地方法院檢察署檢察官 上訴人 即被告 楊興宇 右上訴人，因被告違反證券交易法案件，不服台灣台北地方法院，七十九年度易字第五五九五號，中華民國八十年一月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一四六七二號、一七二八二號）提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決關於楊興宇部分撤銷。 楊興宇共同連續違反財政部證券管理委員會依證券交易法所為證券商之業務人員，不得與客戶有借貸款項之命令，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以叁拾元折算壹日。 事 實 一、楊興宇與已判決確定之台北市○○路一三之一號四、五樓長鴻證券股份有限公司（以下簡稱長鴻公司）助理營業員陳啟仁共同基於同意貸與客戶歐政杉款項買賣股票之犯意聯絡，由陳啟仁負責接受客戶歐政杉之委託，由楊興宇提供其設在長鴻公司之二八一─五號帳戶，經由不知情之長鴻公司營業員陳開興下單，先後於（一）、七十九年五月十五日買進葡萄王股票二十一萬四千股，（二）、七十九年五月十六日買進葡萄王股票十三萬股，賣出十萬股，買進春源股票五十萬股，（三）、七十九年五月十七日買進春源股票五萬股，買進福昌股票十萬九千股，（四）、七十九年五月十八日買進福昌股票三十萬股，賣出二十四萬股，（五）、七十九年五月二十二日買進福昌股票十萬股、賣出十萬股。其中（三）、七十九年五月十七日買進之股票，由於歐政杉所付款項不足新台幣（下同）二萬元，遂由楊興宇透過陳啟仁墊借予歐政杉辦理股票交割手續，利息則按每日萬分之七計算；（四）七十九年五月十六日買進賣出股票後，歐政杉所應繳付之款項仍然不足五百八十七萬九千一百四十元，楊興宇、陳啟仁乃基於上開同一之概括犯意，再以同一方式墊借上揭金額予歐政彬辦理股票交割。 二、案經歐政杉告發由法務部調查局台北市調查處就陳啟仁部分移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後，就楊興宇部分自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據被告楊興宇矢口否認有前揭犯行，辯稱：七十九年五月十一日至二十二日，案外人陳和宗與伊合作買賣股票，用伊前揭帳戶進出，伊代其墊股款五百餘萬元，墊款與長鴻證券公司人員無關，嗣股價下滑，雙方生歧見，經結清帳目，陳和宗取回九千八百多萬元，其後陳和宗心有不甘，而唆使歐政杉出面告訴，伊與歐政杉不認識，並未墊款給歐某云云。惟查：（一）證人陳和宗於偵查及本院前審訊問時，均否認與被告楊興宇合作買賣股票（見偵字第一四六七二號卷第四十七、四十八頁，本院上易卷第二十九、三十頁），自難僅憑歐政杉使用陳和宗之支票付股款，即認定陳和宗與被告有合作買賣股票之事，被告所辯與陳和宗合作買賣股票云云，已難採信。（二）陳啟仁於調查局、檢察官及原審訊問時均供稱長鴻證券公司副董事長凃明廉提供楊興宇之帳戶給歐政杉買賣股票，凃明廉、楊興宇提供墊款予歐政杉買賣股票（見偵字第一四六七二號卷第十三至第十五頁、第四十一、四十二頁）且有其出具之證明書，致檢察官信函附卷可稽（同上偵查卷第三頁、第卅四至卅七頁），陳啟仁於調查局訊問時並稱歐政杉買賣股票多由其接受委託處理，前述買賣委由其用楊興宇之帳戶買賣（見同上偵查卷第十三、十四頁），足見係由歐政杉利用長鴻證券公司提供之楊興宇帳戶買賣股票，而由陳啟仁接單並協助楊興宇提供資金予歐政杉，至於陳啟仁事後翻供，否認由其接單提供楊興宇之資金予歐政杉，乃卸責之詞，不足採憑，（三）被告楊興宇於調查局訊問時亦供承提供墊款予長鴻證券公司之客戶，每日每萬元利息七元，按月計算，僅辯稱係提供墊款予陳和宗（見上開偵查卷第十六至十九頁），委係被告事後翻異之詞，無非意圖卸責。（四）歐政杉自始即指稱係透過陳啟仁做丙種墊款，至於金主為何人，則或稱為凃明廉，或稱不知情（見上述偵查卷第八、九、二十六頁），參酌陳啟仁之初供，提供墊款資金者應係楊興宇。（五）抑有進者，被告楊興宇經本院前審（更一）判刑後，並未表示不服，於本院受命法官調查中對歐政杉所提出之如前開事實欄所載買進賣出股票及墊借款項之情形明細表（見本院更（二）卷廿二頁）認係真正，並表示沒有意見（見同上卷廿五頁反面末行、廿六頁、卅頁反面末二行）。從而，依該明細表所載被告確於七十九年五月十七日墊借二萬元，同年月十八日墊借五百八十七萬九千一百四十元予歐政杉無訛，罪證已臻明確，犯行洵堪認定。 二、核被告所為，係違反財政部證券管理委員會發布之證券商負責人與業務人員管理規則第十四條第九款之規定，應按證券交易法第一百七十七條第三款處斷，被告雖非證券商之業務人員，然其與有業務人員身分之陳啟仁有犯意聯絡及行為之分擔，依刑法第三十一條第一項規定，仍應按共同正犯論處，其先後二次犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，以一罪論並加重其刑。 三、原審就被告楊興宇部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查凃明廉業經本院前審判決無罪確定，原判決將凃明廉列入共犯，自有未洽；且未明白認定被告先後二次貸與歐政杉款項之日期及金額，亦有未當，復未及比較修正前後之罰金罰鍰提高標準條例，以為易科罰金之折算標準，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕及被告另行侵占其保管中之股票等情，雖均無理由（涉嫌侵占股票部分不成立犯罪，理由詳後），惟原判決關於被告部分既有可議，自應將之撤銷改判。茲審酌被告之品行，犯罪動機、目的、手段，所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑八月示懲，第查被告犯罪時間在七十九年十月卅一日以前，所犯之罪合於中華民國八十年罪犯減刑條例之減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一為有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算之標準；又被告犯罪後罰金罰鍰提高標準條例業經修正，關於易科罰金部分仍以修正前之法律有利於被告，應依舊法為易科之標準，併予敘明。 四、檢察官循告發人歐政杉之請求提起上訴略謂：被告夥同長鴻公司人員、凃明廉等人將伊委由陳啟仁以前開事實欄所載帳戶買入之福昌股票二十六萬九千股、葡萄王股票二十四萬四千股、春源股票六十八萬股，擅自變賣，款項侵占入己，牽連犯業務侵占罪嫌云云。經訊之被告楊興宇堅決否認有侵占上開股票之事實，而告發人歐政杉亦稱伊並非告楊興宇侵占股票等語（見本院卷八十三年十一月十五日訊問筆錄）。又上開春源股票並非由被告帳戶賣出而係由歐政杉在大信證券公司之帳戶賣出，歐政杉並得款九千八百多萬元之事實，亦據歐政杉供明在卷（見本院卷八十三年十一月二十七日訊問筆錄），復有孫立德所立聲明書二份（附本院卷被告所提八十三年十一月三十日狀附被證九、八十四年一月十二日所提辯護意旨狀）附卷可稽。是上開福昌、葡萄王股票雖係由被告帳戶賣出，為被告所承認，復有長鴻證券股份有限公司八十三年九月十六日長財字第一二０號函送之買賣報告書及證券交付清單（外放證物袋）附卷可稽，惟春源股票係由歐政杉帳戶賣出，賣得之錢復歸歐政杉所有，參之證人涂明廉於本院到庭結證稱：關於本件股票被告曾與陳和宗協商（見本院卷八十三年十一月二十七日訊問筆錄）及孫立德於上開證明書內謂楊興宇曾要伊將春源股票交予陳和宗等情以觀，被告與歐政杉、陳和宗三人間，確因買賣本件股票而有債務糾紛，堪以認定。尚難認被告有侵占之不法意圖，併予說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，證券交易法第一百七十七條第三款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三十一條第一項、第四十一條，中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條、第十條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項判決如主文。 本案經檢察官謝榮盛庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 一 月 十九 日
