案由
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十四年度上易字第一七六三號 上訴人即 自訴人 鄭許玉鳳 右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度自字第二九四號中華民國八十四年八月十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 事 實 一、俞憲明明知其所有坐落高雄巿楠梓區○○段○○段六一０號土地（應有部分五分之一）業於民國（下同）八十二年一月十四日經中國農民銀行聲請原審民事執行處實施查封，並經第一順位抵押權人王琮正、王琮南於八十二年十一月五日聲請強制執行中。因俞憲明曾於八十年十二月七日向鄭許玉鳳借款新臺幣（下同）四百萬元，並提供前開土地設定第二順位之抵押權，於八十一年一月六日借款到期後並未依約清償，鄭許玉鳳經催討無著，復向原審聲請拍賣前開土地，並經原審於八十三年二月二十四日作成八十三年度拍字第四五九號拍賣抵押物裁定。因王琮正、王琮南之債權額（本金）為三百九十二萬元，執行拍賣結果，鄭許玉鳳無法全額受償，俞憲明為避免鄭許玉鳳另就其他之財產聲請強制執行，並意圖損害鄭許玉鳳之前開借款債權，竟於八十三年二月十五日，與蔡世明基於概括之犯意聯絡，明知其二人間並無抵押借款之債權債務關係，乃就俞憲明所有坐落：(一)、高雄巿楠梓區○○段○○段三三七號（應有部分十分之一）、四二五號（應有部分五分之一）、四二六號（應有部分五分之一）、四二七號（應有部分五分之一）、一三０四號（應有部分五十分之十一）、一三０五號（應有部分五十分之十一）、一三０八號（應有部分四分之一）等七筆土地；暨(二)、高雄縣仁武鄉○○段三一號（應有部分四分之一）、五五號（應有部分四分之一）等二筆土地，分別虛偽訂立債權額各為四千萬元之抵押權設定契約書，並將前開不實之抵押權設定事項，先後向高雄巿政府地政處楠梓地政事務所、高雄縣仁武地政事務所申請登記，使各該地政事務員之公務員於八十三年三月二日（仁武地政事務所）、八十三年三月三十日（楠梓地政事務所）將前開抵押權設定事項，登載於職務上所掌之土地登記簿，足以生損害於地政機關登記之正確性及鄭許玉鳳之借款債權。嗣前開之拍賣程序終結，於八十三年七月二十六日分配價款時，因不足額，鄭許玉鳳尚有一千四百三十四萬八千七百二十二元（含另筆四百萬元之本金、利息及違約金）未受清償，準備再為強制執行，乃於八十三年十一月十一日申請前開(一)各筆土地之登記簿謄本時，惟發現已有四千萬元之抵押權設定，嗣經查證蔡世明之財產狀況，於八十四年四月二十一日確定其並無足夠資力貸予俞憲明四千萬元，而認前開(一)之抵押權設定登記係屬虛偽；（於八十四年五月一日向原審提起自訴後，）於八十四年五月十五日復發現前開(二)之四千萬元抵押權登記亦屬虛偽。 二、案經鄭許玉鳳向原審提起自訴。
理由
一、訊之被告蔡世明及被告俞憲明在原審均矢口否認有前開損害債權及使公務員登載不實之犯行，辯稱：確有交付借款九千八百五十萬元，並非虛偽設定抵押權云云。經查： (一)本件前開(一)、(二)之抵押權，依卷附之設定契約書及土地登記簿所載內容，並非屬於擔保現在已經發生或將來可能發生之債權之最高限額抵押，而係屬於定額抵押，則其抵押權應從屬於債權而存在，如係借款債權，更應有金錢之交付，始生效力。惟據被告俞憲明、蔡世明於原審調查時供稱：「設定前幾年曾向蔡世明借一千五百萬元，但這沒有在設定範圍內，這次借款是設定後，錢再給我」（俞憲明）、「我交錢給俞憲明是設定後之事」（蔡世明）（八十四年七月六日訊問筆錄），其為抵押權設定時，根本即無彼等所稱之借款債權發生，至為明確。是其二人尚未為借款之交付以前，即為前開(一)、(二)之抵押權設定，且在強制執行程序進行中，其真正之原因，應係故意妨礙自訴人鄭許玉鳳或其他債權人再對被告俞憲明之財產實施強制執行而為之虛偽設定無疑。 (二)雖被告蔡世明提出支票存根三十五張為證，惟該三十五張支票之發票日期，係自八十三年四月十一日起至八十三年五月三日止，均在抵押權設定之後，與依設定契約書及土地登記簿所載內容，應在設定前交付借款之意旨顯然不符。縱有兌現支付，亦不能認係為前開(一)、(二)之抵押權設定而交付借款（詳如後述）。何況，該三十五張支票並非被告蔡世明本人之支票，而係其妻張錦惠在高雄巿第三信用合作社楠梓分社第一二七０－六號（支票存款）帳戶支票，惟本件抵押債權人係被告蔡世明，其在前開分社亦有第九九九三號（活期儲蓄存款）帳戶、及在第一商業銀行北高雄分行亦有四二三一六號（活期儲蓄存款）帳戶可資使用，如其確欲支付九千八百五十萬元之借款予被告俞憲明，自可由其本人之帳戶直接提領或轉帳支付，應無須輾轉周折而借用其妻張錦惠之支票付款。 (三)至被告俞憲明辯稱：有以伊本人在高雄巿第三信用合作社楠梓分社第0000－ 二號（活期儲蓄存款）之帳戶兌領該三十五張支票。惟經原審調取被告俞憲明、蔡世明及張錦惠前開各項帳戶往來明細查證結果：被告蔡世明之第四二三一六號及其妻張錦惠第一二七０－六號帳戶，於抵押權設定即八十三年三月份以前，其二人之存（提）款數額，實際上均未超過一百萬元，顯然並無足供貸予被告俞憲明之九千八百五十萬元之存款數額存在；又被告蔡世明之第九九九三號帳戶係於八十三年四月十二日始開戶，並於前開支付期間大量存、提現金，而張錦惠之第一二七０－六號帳戶則自八十三年四月十一日起，以大量現金存入方式配合支票兌領，至被告俞憲明之第二二五二－二號帳戶存入前開三十五張支票後，均以現金提領方式取款之事實，亦有前開各帳戶之存提款明細表在卷可資佐證。經質被告俞憲明九千八百五十萬元借款之明確流向，復始終支吾其詞，不敢明確交代，自無從認前開支付及提領借款之過程係屬偶然巧合，顯為被告俞憲明、蔡世明相互勾串配合，以資掩飾前開虛偽之抵押權設定。 (四)再者，被告俞憲明果於前開期間借得九千八百五十萬元，應可清償已聲請執行之各債權人，焉可能任令前開拍賣程序進行之理？參以被告蔡世明曾以其在查封之土地上有建物為由，具狀及到庭向原審民事執行處聲明異議，復有異議狀及筆錄附於原審八十三年度執字第二四三三號卷可佐，其應知悉前開執行程序之存在。綜上各節，被告俞憲明、蔡世明均有損害債權及使公務員登載不實之故意甚明，所辯要係卸責之詞，無可採取，其二人損害債權及偽造文書之犯行，洵堪認定。二、核被告俞憲明、蔡世明於強制執行程序進行之際，意圖損害自訴人鄭許玉鳳之借款債權，而處分前開(一)、(二)之土地，各虛偽設定四千萬元之抵押權，使地政事務所公務員將該不實事項，登載於職務上所掌之土地登記簿謄本，足以生損害於地政機關登記正確性及鄭許玉鳳借款債權之行為，係犯刑法第三百五十六條之損害債權罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告俞憲明、蔡世明對於前開二罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。至被告蔡世明雖非債務人，然其與有特定關係之俞憲明共同犯前開損害債權罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論。其二人先後二次損害債權及使公務員登載不實之犯行，時間緊接，手法相同，且均觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為，均應論以連續犯，分別以一罪論。所犯前開損害債權及使公務員登載不實二罪間，具有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重之使公務員登載不實罪處斷。 三、原審因適用刑法第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十四條、第三百五十六條、第五十五條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌被告俞憲明為逃避債務，而與被告蔡世明相互勾串，虛偽設定鉅額之抵押權，妨礙自訴人鄭許玉鳳借款債權之求償，並損及地政機關登記之正確性，其二人犯後復無悔意等一切情狀，各量處有期徒刑六月，並均諭知如易科罰金以三百元折算一日。認事用法均無違誤，自訴人上訴意旨指原審量刑過輕，被告等上訴意旨指原審量刑失重，指摘原判決不當均無理由，應予駁回。 四、自訴人鄭許玉鳳及被告俞憲明均經合法傳喚，無正當理由不到庭（自訴人具狀稱因發燒醫囑需在家休養（診斷證明書病名記載為急性上呼吸道感染及發燒），核未住院，非不能行動，請求改期，非正當理由），均不待其陳述逕行判決，並請檢察官擔當訴訟。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百三十一條第二項、第三百六十四條、第三百七十一條，判決如主文。 本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 十 月 十一 日
