案由
臺灣高等法院刑事判決 八十四年度上易字第一八О號上 訴 人 即 被 告 林辰豐 選任辯護人 高進發 右上訴人，因賭博案件，不服台灣桃園地方法院八十三年度易字第二一九八號中華民國八十三年十一月九日第一審判決（起訴案號台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第一一一八二、一四一九０號、八十三年偵字第一四九六號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於林辰豐、楊春航部分撤銷。 林辰豐共同以賭博為常業，累犯，處有期徒刑柒月。扣案電動賭博機具金樸克壹百肆拾台、大型賓果壹台、賭資新臺幣貳百元、開洗分表壹張、大摸彩伍張、帳簿壹本、五連線簿貳本、區域表單壹張、印章肆個、萬能章伍個、計算機拾柒台、監視器肆組，均沒收。 楊春航無罪。 事 實 一、林辰豐於民國六十三年間，因竊盗案件，經本院判處有期徒刑三月，緩刑三年；七十八年間又因偽造有價證券案件，經本院判處有期徒刑一年，最高法院駁回上訴確定，八十年間減刑為有期徒刑六月，於八十一年六月十日執行完畢；八十一年又因賭博案件，經台灣台北地方法院士林分院判處有期徒刑四月，又於民國八十二年三月間再犯賭博罪，經本院判處有期徒刑七月，二件賭博案件，經裁定定其應執行刑為有期徒刑九月，尚未執行前。仍不知悔改，復另行起意，再經營大型賭博性遊樂場，恃賭為生，以之為常業，為避警取締，乃以每月新台幣（下同）一萬元之代價，唆使林志誠（另經原審法院判處有期徒刑六月確定）出面，於八十二年七月三十一日向不知情之楊作霖、楊春航兄弟承租桃園縣桃園市○○路三一二號房屋，並由林志誠以自己名義訂立房屋租賃契約書，約定如遭查獲，即由林志誠出面自承為不知情之房東，以飾卸刑責。林辰豐隨即在上址經營明星遊樂場充作公眾得出入之場所，擺放電動賭博機具「金撲克」一百四十台、「大型賓果」一台，並僱用不詳年籍姓名成年人之員工數人，基於犯意聯絡，共同利用該機具與不特定之賭客賭博財物，引以為業。嗣於同年八月底九月初間，經林志誠介紹，在桃園市奧斯汀娜西餐廳，林辰豐化名為林仲逸與開計程車為業之李如浩（另經原審法院判處有期徒刑四月確定）協議，如該遊樂場遭警查獲，即由李如浩出面自承為負責人以頂替犯罪。林辰豐則每月支付二萬元作為代價，並當場先付二萬元予林志誠轉交李如浩。同年九月十四日下午四時三十分許，台灣桃園地方法院檢察署檢察官因民眾檢舉簽發搜索票飭警前往取締時，該遊樂場大門深鎖，其內員工及賭客均趁隙由密道逃逸，當場查獲並扣得林辰豐所有，供賭博所用之賭博機具金樸克一百四十台、大型賓果機一台、賭資二百元及開洗分表一張、大摸彩五張、帳簿一本、五連線簿二本、區域表單一張、印章四個、萬能章五個、計算機十七台、監視器四組及非專供犯罪所用之員工守則二張、打卡片四張、廣播詞簿七本。 二、案經桃園縣警察局桃園分局報告暨台灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、林辰豐有罪部分： ㈠訊據被告林辰豐矢口否認有右揭賭博犯行，辯稱：上開遊樂場是李如浩、林志誠所經營，本案與伊無關云云。 ㈡然查前揭遊樂場為被告林辰豐所經營，供人賭博，指使李如浩、林志誠出面頂替罪責，業據已判決確定之李如浩、林志誠於檢察官訊問時證述明確。（見一一一八二號卷第一四九、一八五、二０五至二０七頁、第二二０、二二六、二二七頁），而林辰豐經營電動玩具之賭場，並有照片十三幀附卷可稽，又有經警查獲電動賭博機具金樸克一百四十台、大型賓果一台、賭資二百元及開洗分表一張、大摸彩五張、帳簿一本、五連線簿二本、區域表單一張、印章四個、萬能章五個、計算機十七台、監視器四組等扣案可資佐證。其空言諉卸刑責，自不足採，罪證明確，犯行可以認定。 ㈢查上開賭博場所，裝有監視器，並有供賭客逃避警察查緝逃走之孔道，被告長期經營顯以之為生，核被告林辰豐所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。被告林辰豐就上開犯行與不詳姓名之成年員工間，有犯意連絡、行為分擔、為共同正犯。被告有事實欄所載之前科。其中七十八年間因偽造有價證券案件，所判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，於八十一年六月十日執行完畢，此有台灣高等法院檢察署刑案資料簡覆表一件在卷可按，五年以內再犯本件之罪，為累犯，應加重其刑。 ㈣原審對被告為科刑之判決，固非無見。惟查，⒈如主文第二項之物，原判決雖宣告沒收，但其沒收之依據如何，判決內並未說明，已有未合。⒉扣案之金樸克、賓果等機器，為當場賭博之器具，賭資二百元，為賭枱之財物，刑法第二百六十六條第二項有應沒收之特別規定，原審據上論結欄，竟引用刑法第三十八條第一項第二款沒收，也與法不合。⒊被告林辰豐前於七十八年間因偽造有價證券案件，經判處徒刑，於八十一年六月十日執行完畢，已如前述，五年以內再犯本案之罪，為累犯。乃原審於調查及審理中，未訊問林辰豐前科情形，也未調取有關前科資料，未說明上開偽造有價證券前科執行情形，另行認定被告林辰豐於本件犯罪時尚未執行之另案賭博罪判處有期徒刑四月，誤為已執行完畢（上開有期徒刑四月與再犯他案賭博所處有期徒刑七月，合併裁定定執行刑為有期徒刑九月，於八十三年四月九日由檢察官換發指揮書執行），認為累犯，其事實認定及法律適用，尚有違誤，自屬無可維持。被告林辰豐上訴意，仍執前詞，否認犯罪，固不足採，但原判決既有可議，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及其他一切情狀，乃判處有期徒刑七月，以示懲儆。扣案電動賭博機具金樸克一百四十台、大型賓果一台、為當場賭博之器具，賭資二百元為賭枱之財物另開洗分表一張、大摸彩五張、帳簿一本、五連線簿二本、區域表單一張、印章四個、萬能章五個、計算機十七台、監視器四組為被告所有，供犯罪所用之物，均依法宣告沒收。至員工守則、打卡表、廣告詞簿等難認與賭博有直接關係，又非違禁物，爰不另為沒收之諭知。 二、楊春航無罪部分： ㈠公訴意旨另以：楊春航與楊作霖（未據起訴）係上址房屋之實際所有人，應有部分各為二分之一。八十年十二月間起，楊春航即基於幫助常業賭博之概括犯意，陸續出租該房屋賴建忠（業經法院判處有期徒刑六月確定）經營巨人隊遊樂場，擺設賭博機具四十八台，每月收取租金十七萬五千元，經警於八十一年二月八日下午七時三十分許查獲後；又以鉅額租金出租予高明雄，由高明雄再轉租林佩哲（高明雄、林佩哲分別經法院判處有期徒刑一年、一年三月）開設明星遊樂場，設置賭博機具一百三十六台，先後於八十一年十一月十日下午一時四十分、八十二年二月二十二日下午六時三十分，遭警取締。詎楊春航仍不思警惕，復於右揭時地與林志誠簽立租約，自八十二年八月一日起，再以二十四萬元左右之鉅額租金出租上開房屋，供林辰豐繼續經營明星遊樂場。因認被告楊春航涉有刑法第三十條、第二百六十七條之幫助常業賭博罪嫌。 ㈡訊之被告楊春航堅決否認有任何幫助賭博之犯行，辯稱：伊並未出租房屋給賴建忠，賴建忠部分是楊作霖出租，與伊無關；伊雖有將房屋出租予高明雄、林志誠，僅收取租金六萬五千元或七萬五千元，並非二十四萬元，出租時承租人說將作家電生意，契約並簽明不得作違法使用，並不知渠等事後轉租予林佩哲、李如浩等人經營電動玩具，也不知電動玩具為賭博使用，又因租金承租人是一次簽發支票支付，其又住桃園市○○路九０七號，距該屋有一．八公里，不知房屋使用情形，後知悉，乃即表示終止租約，並未有任何幫助他人賭博之犯意及行為等語。而公訴人則以楊春航對收租情形，供述前後反覆不一，該址迭遭查獲經營大型賭場，被告楊春航與其子楊思齊毗鄰而居，豈有毫無所悉之理，為被告楊春航犯罪之論據。 ㈢按犯罪事實，應依證據認定，無證據，不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據，即不得以被告之辯解，有不一致之處，即以之為積極證據，為採信之理由，遽為被告犯罪有罪之認定（最高法院二十一年上字第四七四號、二十二年上字第二七二號、二十九年上字第三一０五號、三十年上字第四八二、一八三一號、四十年台上字第八六號判例意旨參照）。又從犯之幫助行為，必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助，若於他人實際犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論擬（最高法院二十七年上字第二七六六號判例意旨參照）。 ㈣查出租房屋收取租金，為一合法之經濟行為，又經營電動玩具，若非以之為賭博，亦難認為不法。是如出租房屋予他人，除事先前知悉他人要經營賭博場所，以幫助犯罪之意思，出租場地，否認不能以房屋出租後，他人作違法使用，未予制止，即推定其有幫助他人犯罪之意思，予正犯助力，而遽認其構成犯罪。本件被告楊春航是否構成犯賭博罪之幫助犯，其癥結在於其出租房屋時，是否知悉承租人經營賭博場所，仍願出租，並須有積極證據認定之。 ㈤本件被告堅決否認知悉房屋之承租人要作賭博違法之使用，而公訴人所訴經營賭博之正犯賴建忠稱：楊春航不知道我經營賭博，我一樓擺遊樂枱，樓上才是賭博枱（八十二年偵字第一一一八二號偵查卷第五十一頁反面、原審卷第七十頁），林志誠稱：我與楊作霖接洽說要作家電，他不知道要經營賭博（同上偵查卷第一０四頁），而同時出租該房屋之楊作霖也證稱不知道承租人經營賭博，是說要作電器（同上查卷第一七七頁）。另高明雄也未稱被告知其違法使用。又高明雄係以六萬五千元承租系爭房屋，再以二十二萬元轉租予林佩哲經營賭博，高明雄本身並未以該房屋供賭博之用，而係由與被告無直接租賃關係之沒有接觸之林佩哲以該房屋經營賭博營業，高明雄係以意圖營利提供賭博場所罪為法院判處罪刑，此有房屋租賃契約，台灣桃園地方法院八十二年易字第一六三二刑事判決在卷可按（同上偵查卷第卅四至卅九頁、原審卷第四十一至四十五頁、七十一至七十六頁）。以上各賭博之正犯均證明被告楊春航於出租房屋時，不知悉承租人要作賭博場所使用。又被告出租房屋予高明雄、林志誠等人所簽租賃契約，明定房屋不得經營違法之使用，有各該房屋租賃契約可按（同上偵查卷第九十五頁反面、原審卷第四三、四七頁）。再被告知悉林志誠為違法使用，經營電動玩具賭博，乃委任律師發出存證信函，終止租約收回房屋，也有存證信函及房屋租賃契約終止協議書存卷可查（同上偵查卷第一一五、一一六頁、原審卷第四八、四九頁），亦足徵被告所辯並無幫助他人賭博之意思，應屬可採。 ㈥被告將房屋出租予高明雄租金每月為六萬五千元，租予林志誠為每月七萬五千元，並非二十四萬元（二十四萬元係共有人楊作霖出租之十六萬五千元相加之數）參以該房屋位於市區之店面，亦難以其收取租金數額，推定其必知悉他人作違法賭博使用。至該處房屋雖經警三次查獲他人經營賭博，但各承租人均未告知其要經營賭博，甚且隱瞞稱要經營家電生意，被告又於訂約時特別定明不得作違法使用，承租人高明雄、林志誠租賃房屋後再分別未依約定提供林佩哲、林辰豐等人經營賭博場所，亦難因他人多次違法，而推定被告必知情幫助。此外復查無其他證據足以證明被告有知情並幫助之犯行。此部分自不能證明被告犯罪。 ㈦原審對此部分，未詳予研求，遽為被告楊春航有罪之判決，自嫌欠洽。被告楊春航上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判，依法為被告楊春航無罪之諭知。 三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、刑法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第四十七條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。 本案經檢察官陳雲南到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 二 月 十四 日
