案由
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 八十四年度上易字第二七九號上訴人即被告 蔡文璋 右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣花蓮地方法院八十四年度易緝字第三三號中華民國八十四年六月廿七日第一審判決( 起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十一年度偵字第三六九二號 )，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 事 實 蔡文璋明知天音國際開發股份有限公司( 以下簡稱：天音公司 )，並未經完成公司設立登記，竟於民國( 下同 )八十一年十月八日起，在花蓮縣花蓮市○○路中山大樓九樓，以天音公司之名義經營具電話速撥器功能之電話介面卡銷售業務，迄八十一年十一月二十六日，經檢察官率警至上址查獲。案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
訊據被告蔡文璋坦承以未經辦理設立登記之天音公司名義，經營銷售電話介面卡業務之事實，而天音公司並未經辦理設立登記之情形，亦有經濟部商業司八十二年五月十二日經台商㈠發字第二一０一三三號函及高雄市政府建設局八十二年四月二十三日八十二高市建設二字第０一一七五０號函在卷可稽( 見偵查卷第九十六頁、第九十七頁 )。被告雖辯稱：係一已忘記姓名之人叫伊至花蓮銷售介面卡，伊於案發前並不知天音公司並未辦理設立登記云云。惟查被告於偵查中係供稱：伊係天音公司花蓮負責人，伊介面卡係向日新開發有限公司之黃惜福者所購，在花蓮銷售，天音公司之經理似姓劉，負責人不清楚云云( 見偵查卷第十二頁 )，嗣却又改稱：係黃惜福售伊介面卡，經黃惜福同意以天音公司名義至花蓮銷售云云( 偵查卷第五九頁 )。前後供詞已有歧異，且被告若確係經黃惜福同意，使用天音公司之名稱，則其身為所謂天音公司花蓮分公司之負責人，則焉有於偵查初訊時尚稱不知原總公司之所在地及負責人之理，此顯與常情有悖，再參以被告至花蓮營業，亦不曾申辦任何分公司設立登記手續之事實，亦為被告所自承在卷，足見被告本即知並無合法之天音公司存在，所辯不知天音公司未辦理設立登記云云，僅係卸責之詞，不足採信。被告罪證明確，其違反公司法之犯行洵堪認定。 核被告所為，係犯公司法第十九條第二項之違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定罪。被告行為後，惟查罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項，業經於被告行為後之八十二年二月五日修正為罰金罰鍰提高標準條例第二條，其易科罰金之折算標準，比較新用法規定，以舊法對於被告較為有利，依刑法第二條第一項但書規定，仍應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。 公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之利益並基於概括幫助不詳姓名者得不法利益之犯意，以天音公司名義，銷售上揭電話速撥器，並以能免費打電話，解除室內長途電話控制及直撥市內、國內國際長途電話功能，且適用地區包括臺灣及世界各國電話系統為詞廣告銷售，迄八十一年十一月二十五日先後使不詳姓名之人向其買受共一百六十七只持以打電話而獲不付費之不法利益。因認被告銷售可使電信局交換機仍照常計時，但話機卻不收費之介面卡之行為，係幫助他人詐欺得利，並妨害電話事業之經營，而涉有刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之幫助犯及刑法第一百八十八條之妨害公共事業等罪嫌。無非係以「天音公司」職員葉如蘭、林鳳玲於警訊中所為之供述，並有扣案之介面卡可證，而該介面卡，在室內電話之一般話機，可撥任何種類之電話，並可解除長途電話控制，在公用電話，部分機種( 如大同公司六三０型話機 )，可以撥叫任何種類之電話，電信局之交換機雖仍照常記錄通話時間，但該具公用電話機卻可不投幣而使用，亦有交通部花蓮電信局八十一年十二月二十三日花交( 八一 )字第００七號函及附件之測試記錄及說明可據為其主要論據。惟經訊據被告矢口否認有何幫助詐欺得利及妨害公用事業之犯行，並辯稱：伊不曾以可「免費打電話」之廣告方式推銷該等介面卡，且該介面卡係經主管機關核予新式樣專利之產品，除解除室內長途電話之控制、快速搶搭電話線路，記憶電話號碼外，並無免費打電話之功能云云。經查：按刑法幫助犯之成立，係以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立( 最高法院六十年臺上字第二一五九號判例參照 )。是公訴人既起訴被告銷售扣案之介面卡予他人之行為，係犯幫助他人詐欺得利罪，則於偵查中即應積極調查是否確有人購得上開介面卡後，利用該介面卡取得省免電話費之不法利益之情事，惟公訴人卻未就此是否確有具體特定正犯存在之事實予以調查，即謂被告係幫助不詳姓名人詐欺得利，已難謂其已盡刑事訴訟法第一百六十一條所定之檢察官之形式舉證責任。雖交通部花蓮電信局八十一年十二月二十三日花交( 八一 )第００七號函所附八十一年十一月二十六日該局人員與檢察官在天音公司電話及中山大樓下公用電話所做之本件介面卡測試資料之報表紙，其中固有以原子筆記載：第二支公用電話設定計費觀察之資料，但第二支公用電話以介面卡撥號失敗；第一支公用電話未設定計費觀察，但第一支公用電話以介面卡撥號成功，且計費信號送達公用電話機，但公用電話電話機無法收費等語( 天音公司之電話以介面卡撥通有計費資料 )( 見偵查卷第七十頁以下 )。惟所謂「未設定計費觀察」，顯示電信局人員有將公用電話內部改變設定( 購買介面卡之一般人應無去開拆、改變公用電話設定之技術能力 )，且撥號成功後，是否可通話，則未記載，而為何者可通，何者不可通，是否與可通之公用電話本身內部之問題有關( 如內部零錢已滿 )，其實際狀況並不明顯，尚不足為憑。是以檢察官為求慎重，再將本件扣案之介面卡送請交通部電話總局鑑定結果認為：使用「介面卡」無法在該局各型公用電話機撥叫任何種類電話；使用「介面卡」在室內電話之一般話機，可撥叫任何種類電話，但該局之交換機均照常記錄通話時間( 免費電話除外 )，故不具有「免費打國內、外長、短途電話之功能」，有該總局八十二年五月十七日八二─通七四─二㈠函及該函所附之交換機計費資料一份在卷可考( 見偵查卷第九十四頁 )。則以此交通部電信總局測試結果，足證扣案之介面卡，無論就公用電話或室內電話而言，皆無公訴人所指稱之「免付電話費」功能。證人葉如蘭、林鳳玲於警訊中固皆證稱：電話介面卡是利用特殊信號打國內、國際電話不用付費云云，或被告對伊等說，用介面卡打市內、長途、國際電話，可免付費云云( 見偵查卷第二十頁、第二十二頁 )。惟與上述鑑定結果不符，顯非事實尚難遽據為不利於被告之認定。查獲之介面卡既無所謂使購買者之電話具有「減免電話費」之功能，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何幫助詐欺得利( 或詐欺得利 )或妨害公用事業之犯行，自屬不能證明被告有此部分犯罪。 原審以被告違反公司法部分罪證明確，適用公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條、第二條第一項但書，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項( 漏引前段 )，於審酌被告，犯罪後態度良好等一切情狀後，量處有期徒刑四月，併諭知如易科罰金，以三十元折算一日，並以公訴人起訴被告幫助詐欺得利及妨害公共事業等罪嫌，係屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人起訴認此部分與前開有罪部分具有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，不另為無罪之諭知，經核其認事用法俱無違誤，量刑亦甚允洽，被告上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
主文
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 九 月 二十 日
