案由
台灣高等法院刑事判決 八十四年度上易字第三八九０號 上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被 告 高亦超 ( 右上訴人，因被告違反商業登記案件，不服台灣台北地方法院八十四年度易字第三二一九號，中華民國八十四年六月十九日第一審判決( 起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第六一九九號 )，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：高亦超在台北市○○路○段六十九號一樓經營九七水果電動玩具店，曾因未經合法登記開業，經臺灣臺北地方法院於民國( 下同 )八十四年二月八日以八十四年度店簡字第二十九號簡易判決，判處高亦超「拘役三十日併科罰金二萬元」確定，詎其猶不知悔改，仍未經合法登記繼續營業，而於八十四年二月十日為台北市政府聯合稽查組查獲。案經台北市政府建設局移送偵辦，因認被告高亦超所為，係犯商業登記法第三十二條第二項之罪嫌等語。 二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年台非字第七七號著有判例。又( 舊 )刑事訴訟法第二百九十四條第一款( 現刑事訴訟法第三百零二條第一款 )規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實體上一罪或裁判上一罪( 如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪 )，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照( 舊 )刑事訴訟法第二百四十六條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯行事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範園以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判，縱令檢察官或自訴人，係就前案事實與其後新發生之事實，誤認為實質上一罪或裁判上一罪一併起訴，受訴法院除應將前案確定判決既判力所及部分諭知免訴外，關於其後新發生之事實，並不在( 舊 )刑事訴訟法第二百九十四條第一款所載情形之列，非可一併免訴，最高法院著有三十二年上字第二五七八號判例可參。另：「檢察官按簡易程序聲請法院以命令處刑，該項聲請以起訴論，又法院認為於法不得以命令處刑者，仍應適用通常程序審判，( 舊 )刑事訴訟法第四百六十二條第二項及第四百六十三條已有明文規定。( 舊 )刑法第七十五條之連續犯在法律上本視為一罪，檢察官就其中之一部分行為聲請以命令處刑，按照審判不可分之原則，其效力及於全部。縱令處刑命令只就該部分處刑，如已經過聲請正式審判期間，仍對於全部行為有判決確定之效力，檢察官復將其他部分重為聲請，即應適用通常程序，依( 舊 )刑事訴訟法第二百四十三條第二款、第三百十七條第一款，諭知免訴之判決；最高法院著有二十三年非字第一七號判例可資參照。而犯罪行為具有連續或繼續之性質者，其既判力及於何時之犯罪﹖有採確定時說，應以判決確定時為準，其行為既在判決確定前，即為其效力之所及；有採最後事實審理可能說，即應以其事實是否有審理之可能為準。既有審理之可能，雖未予審理，亦為其判決效力之所及。前者，重在實體關係；後者，則重在程序關係。關於實質上或裁判上一罪之一部，經法院判決確定時，其全部發生一事不再理之效力，其理論之根據，或求之於潛在的審判可能性，或求之單一犯罪事實，係以限定審判的範圍，或求之於檢察官同時審判請求義務，持反對見解者，雖認此等見解，僅係擬制之理論，且具體的法律關係應依判決確定，無就應審判而未審判之事實，亦為一事不再理效力所及之法理上根據者；但依上揭最高法院三十二年上字第二五七八號判例意旨所示，仍認連續性或繼續性犯罪，在實體法為一罪，在訴訟法上為一訴訟客體，本不可分割行使。故檢察官雖就其犯罪事實之一部起訴，依第二百六十七條規定其效力及於全部。在最後審理事實法院宣示判決前發生之事實，既有審理之可能，本應予以審判，故其確定判決之既判力，應及於全部之犯罪事實，如其事實係在最後審理事實法院宣示判決後始行發生，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及。惟在第一審判決確定者，其在確定後始行發生之事實，亦非確定判決效力之所及，是顯係採最後事實審理可能說。其所謂「最後審理事實法院」，而非曰：「審理事實之最後法院」，亦非如刑事訴訟法第四百七十七條第一項載曰：「該案犯罪事實最後判決之法院」( 檢察官聲請定其應執行之刑 )。彼此用語不同，可見涵意有別。前者應係指「最後事實審法院」可言。就現刑刑事訴訟法細析之：在通常程序之一般刑事案件，係指管轄之第二審高等法院而言；若為內亂罪、外患罪或妨害國交罪，係指管轄之第一審高等法院而言；在簡易程序，係指管轄之第二審地方法院合議庭而言( 因其不得上訴，故其判決宣示後即告確定 )。而依前開最高法院二十三年非字第一七號判例意旨之：「縱令處刑命令只就連續犯之一部分行為處刑，如已經過聲請正式審判期間，仍對於全部行為有判決確定之效力」。係以處刑命令確定時為既判力之時點，則不經宣示之簡易判決是否應為同一解釋，即不無參酌餘地。( 見卷附之司法院編刑事法律問題研究第九輯，第一一五則，第七一四頁，司法院八十二年二月三十日八二廳刑一字第０五二八三號函 )。 三、經查本件被告高亦超前已因未經合法登記開業，經原審於八十四年二月八日，以八十四年度店簡字第二十九號簡易判決，判處：「高亦超違反商業非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業之規定，未經登記即行開業，經主管機關命令停業並處罰鍰，拒不遵守停業，經再處罰鍰仍拒不停業，處拘役參拾日併科罰金貳萬元，拘役如易科罰金，以參佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以參佰元折算壹日」；該判決所認定之犯罪事實則為：「高亦超未經合法登記，取得登記證，即逕自民國八十三年四月間起，在台北市○○路○段六十九號開業經營九七水果電動玩具店，經台北市政府遊藝場業查報小組於八十三年四月二十日，在上址查獲，依法命令停業，並處罰鍰，拒不遵令停業，嗣於八十三年十月十三日復為台北市政府影響治安行業統一聯合稽查組取締，經再處罰鍰，仍拒不停業，又於同年十一月十七日再被查獲」，此有該案判決正本在卷可查。而該判決係於八十四年三月十四日送達，在八十四年三月二十四日判決確定，此有原審案件進行簿節本一紙在卷可查。經核檢察官起訴本件被告之犯罪事實係被告高亦超因未經合法登記開業經營九七水果電動玩具店，在八十四年二月十日被查獲，離上開簡易判決日期(八十四年二月八日)只隔一天；第按，簡易判決並不經通常之審判程序或宣示裁判，被告需受送達後始知有簡易判決或其內容；易言之，被告在八十四年二月八日簡易判決之時，及隔一天後即八十四年二月十日又被查獲之時，因尚未受簡易判決之送達(八十四年三月十四日始為送達)，自不知有此判決之存在，更遑論知悉其判決內容？則對被告而言，如以簡易判決之日期作為既判力之時點，顯不公平。查本件犯罪事實與前揭經判決確定之事實，顯係被告之同一營業繼續行為，其雖先後被查獲，惟其行為之本質，屬於繼續犯性質之單純一罪，仍僅成立一罪。而本件檢察官起訴被告之犯罪行為日期即八十四年二月十日，既與前案有繼續犯法律關係之原審判決日只隔一天，且仍在該簡易判決送達( 八十四年三月十四日 )及確定(八十四年三月二十四日)之前，則依前揭判例意旨及說明，本件公訴意旨所認之被告犯罪事實，應為原審前開確定判決即八十四年度店簡字第二十九號之判決效力所及；從而，原審諭知免訴之判決，尚核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞謂似應以簡易判決裁判之日作為既判力時點認定之標準，較為妥當云云，自嫌忽略簡易判決不依一般通常審判程序之特性，本身與一般通常案件已屬有別，在既判力時點之認定上自不能一概而論；原判決就此酌作區分，核無不當，上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官陳吉穗到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 八 月 三十 日臺灣高等法院刑事第二十二庭 審判長法 官 翁 玉 榮 法 官 林 富 村 法 官 陳 志 洋 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 曹 聖 德 中 華 民 國 八十四 年 九 月 一 日
