案由
台灣高等法院刑事判決 八十四年度上易字第四一七六號 上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 鄭可宏 即 被 告 被 告 鼎竹國際股份有限公司 （即鼎竹企業管理顧問有限公司） 代 表 人 鄭可宏 右上訴人，因被告違反管理外匯條例等案件，不服台灣新竹地方法院八十四年度易字第五七０號，中華民國八十四年六月五日第一審判決( 起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第一０二四三號 )，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 事 實 一、鄭可宏係設於新竹市○○路六十七號五樓之一之鼎竹國際股份有限公司（原名「鼎竹企業管理顧問有限公司」，嗣於民國（下同）八十三年五月二十日變更登記為「鼎竹國際股份有限公司」（下稱「鼎竹公司」））負責人，明知以保証金交易方式承作外國貨幣之外匯買賣並不在該公司登記營業項目範圍內，竟自八十三年三月間起，至同年十月十三日止，招攬不特定之客戶，由每位客戶繳交至少五千美元之開戶保証金，匯入鄭可宏（ＣＨＥＮＧ ＫＯ ＨＵＮＧ）設於香港ＣＩＴＩＢＡＮＫ帳號00000000號帳戶，作為買賣外匯之保証金，並由鄭 可宏於香港中環利源西街一二之一六號永盛大廈五樓五０一所開設之鼎竹國際金融有限公司（下稱「香港鼎竹公司」）名義開立收據予客戶。再以客戶向鼎竹公司下單買賣外匯，由鼎竹公司轉交香港鼎竹公司開立外匯買賣水單方式買賣英磅、馬克、日圓、瑞士法郎等外國貨幣。惟鼎竹公司及香港鼎竹公司並未實際下單買賣外匯，僅係以保証金交易方式，由上開外匯匯率之漲跌決定客戶買賣之盈虧，倘匯率漲則將買賣差價計入客戶之保証金內，匯率跌則將買賣差價自保証金內扣除，以此買空賣空方式承作外國貨幣之外匯買賣，並由香港鼎竹公司按每口數（每買進賣出完成交易一千美元）抽取四十美元之手續費，再退新台幣四百元佣金予鼎竹公司。嗣於八十三年十月十三日，在新竹市○○路六十七號五樓之一為新竹市調查站查獲，並扣得鄭可宏所有，供經營以保証金交易方式承作外國貨幣所用之如附表所示之物。 二、案經新竹市調查站移請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分： 一、訊據上訴人即被告鄭可宏對於右揭事實坦承不諱，核與証人即鼎竹公司客戶王之尹、陳能興所言大致相符，並有公司執照、營利事業登記証各一紙附偵查卷可稽，及如附表所示之物扣案可資佐證，事證明確，被告犯行堪以認定。 二、核被告鄭可宏所為，係犯公司法第十五條第三項、第一項之經營公司登記範圍以外業務罪。原審以被告犯罪明確可以認定，而適用公司法第十五條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第四十一條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌被告鄭可宏以保証金方式經營外匯買空賣空之衍生性金融商品非法交易，嚴重影響經濟秩序；所營規模尚非甚鉅及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，併科罰金伍萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金，以參佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以參佰元折算壹日。並又說明公訴意旨另以：被告鄭可宏從事外匯買賣另涉及違反管理外匯條例第二十二條第一項之常業非法買賣外匯罪等語。惟查：被告鄭可宏供稱鼎竹公司及香港鼎竹公司並未實際下單買賣外匯，僅係以保証金交易方式，依客戶買賣外匯匯率之漲跌決定客戶買賣之盈虧，倘匯率漲則將買賣差價計入客戶之保証金內，匯率跌則將買賣差價自保証金內扣除。而証人陳能興、王之尹於偵查中僅供稱係以保証金交易（即並無實際買賣各筆外匯之交易金額收支）方式透過鼎竹公司向香港鼎竹公司下單買賣外匯。証人陳能興亦稱不知鼎竹公司是否買空賣空，僅能透過鼎竹公司營業員獲悉買賣結果。再依新竹調查站於鼎竹公司所扣得如附表所示之物所載內容觀之，僅有客戶向鼎竹公司下單及香港鼎竹公司開立之買賣外匯水單，並無任何鼎竹公司或香港鼎竹公司實際買賣外匯之紀錄。足見被告鄭可宏係以俗稱「保証金交易」之類似賭博方式，買空賣空承作外國貨幣之外匯買賣，依客戶買賣外匯匯率之漲跌決定客戶買賣之盈虧，並無實際從事外匯買賣行為，尚不得以管理外匯條例第二十二條第一項之常業非法買賣外匯罪相繩。此外，並無積極証據足資証明被告鄭可宏有以非法買賣外匯為常業之犯行，惟公訴人認此部分與前開有罪部分有相像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。再被告鄭可宏係以俗稱「保証金交易」之類似賭博方式，買空賣空承作外國貨幣之外匯買賣，依客戶買賣外匯匯率之漲跌決定客戶買賣之盈虧，並無實際從事外匯買賣行為，此行為雖近似與買賣外匯之客戶對賭，然客戶與鼎竹公司間有買賣外匯之契約，而各筆買賣外匯均透過營業員為之，並有買賣指示單及香港鼎竹公司之水單可稽，故客戶並無從知悉被告鄭可宏是否確有實際從事買賣外匯之行為，即就鼎竹公司客戶而言，並無從証明其知悉鼎竹公司係以買空賣空方式承作外國貨幣之外匯買賣而有參與賭博之犯意，從而被告鄭可宏亦無片面賭博可能，是此部分尚不成立賭博罪，併此敘明。經核原判決上開認事用法，洵無不合；且就被告有利不利部分均已有所斟酌，被告上訴指摘原判決，非有理由，應予駁回。至檢察官上訴指被告難謂無實際從事買賣外匯，又買空賣空亦犯詐欺云云；惟查，由卷証資料僅能證明被告並未實際下單買賣外匯，僅係以保証金交易方式，由上開外匯匯率之漲跌決定客戶買賣之盈虧，倘匯率漲則將買賣差價計入客戶之保証金內，匯率跌則將買賣差價自保証金內扣除，只是以保証金交易方式承作外國貨幣，且實際是在香港而非在台灣承作，已如前述，此外復查無其他積極證據足証被告有在台灣實際從事買賣外匯；其次，被告係以保証金交易方式，由上開外匯匯率之漲跌決定客戶買賣之盈虧，倘匯率漲則將買賣差價計入客戶之保証金內，匯率跌則將買賣差價自保証金內扣除，雖名為買空賣空，但客戶仍非無盈利可能，尚與詐欺有間，況本件亦無客戶以買空賣空為由而訴其詐欺；是檢察官執上開情詞而指摘原判決，亦非有理，其上訴同應予以駁回。 三、扣案之如附表所示之物為鄭可宏所有，供經營以保証金交易方式承作外國貨幣所用之物，業據其於原審審理時所供認，應併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。 四、末以，被告因經營不善周轉不靈，致最後無法發出員工曾玉燕等之薪水，此乃民事問題，尚不能論以詐欺罪；另鼎竹公司總經理吳大雄亦因受員工曾玉燕等之告發，而經檢察官追訴，乃亦對被告提出告訴稱被告將公司客戶之保證金及公司資金侵占入己云云；詰之被告否認有此侵占事實，辯稱錢均花在公司上，伊並未侵占等語，微論吳大雄並非上開所謂侵占之被害人，其亦未能提出具體資料以証被告是如何侵占？及公司資金、公司客戶保證金之數額各為若干？亦無公司之客戶出而主張其保證金被被告侵占，是此部分亦不能證明其犯罪；上開移送併辦部分，因公訴人認有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨以：被告鼎竹公司之負責人鄭可宏未經中央銀行核准，經營鼎竹公司登記事項以外之招攬客戶從事外匯保証金交易，違反管理外匯條例第二十二條第一項之常業非法買賣外匯罪，被告鼎竹公司應依同條第二項科以罰金等語。 二、惟查：被告鄭可宏於原審供稱鼎竹公司及香港鼎竹公司並未實際下單買賣外匯，僅係以保証金交易方式，依客戶買賣外匯匯率之漲跌決定客戶買賣之盈虧。而証人陳能興、王之尹於偵查中僅供稱係以保証金交易（即並無實際買賣各筆外匯之交易金額收支）方式透過鼎竹公司向香港鼎竹公司下單買賣外匯。証人陳能興於原審亦供稱不知鼎竹公司是否買空賣空，僅能透過鼎竹公司營業員獲悉買賣結果。再依新竹調查站於鼎竹公司所扣得如附表所示之物所載內容觀之，僅有客戶向鼎竹公司下單及香港鼎竹公司開立之買賣外匯水單，並無任何鼎竹公司或香港鼎竹公司實際買賣外匯之紀錄，並無實際從事外匯買賣行為，均已如前述，被告鄭可宏既不成立管理外匯條例第二十二條第一項之常業非法買賣外匯罪，自不得依同條第二項規定科被告鼎竹公司以罰金。此外，並無積極証據足資証明被告鼎竹公司之負責人即被告鄭可宏有以非法買賣外匯為常業之犯行，從而原審基於同上見解，為被告鼎竹公司無罪之判決，即核無不合；檢察官此部分上訴意旨仍執陳詞認被告鼎竹公司犯罪而指摘原判決，亦無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官陳吉穗到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 二十九 日 臺灣高等法院刑事第二十二庭 審判長法 官 翁 玉 榮 法 官 林 富 村 法 官 陳 志 洋 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 曹 聖 德 中 華 民 國 八十四 年 十二 月 五 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 公司法第十五條 一、公司不得經營登記範圍以外之業務。 三、公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。 附表： 一、 鼎竹公司業務人員行銷手冊二冊 二、 鼎竹公司會議記錄簿二本 三、 交易室交接本二本 四、 正本水單二冊 五、 合約書二本 六、 公司交易明細表一冊 七、 客戶名冊一冊 八、 水單簽收單一冊 九、 合約書簽收單一冊 十、 公司員工名冊一冊 十一、公司交易總帳一冊 十二、交易規則及簡介一份 十三、外匯保証金說明相關資料一冊 十四、客戶匯款單一冊 十五、交易模擬單一冊 十六、公司章程、組織草案一冊 十七、商品走勢圖一冊 十八、隔夜倉利率差一份 十九、買賣單及買賣單明細表四冊 二十、客戶開戶資料一份
