案由
台灣高等法院刑事判決 八十四年上易字第五０九六號上 訴 人 即 被 告 陳茂麗 選任辯護人 吳玲華 律師 右上訴人，因違反管理外匯條例案件，不服台灣台北地方法院，八十四年度易字第三七三一號，中華民國八十四年八月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年偵字第九五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 陳茂麗共同以非法買賣外匯為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。 事 實 一、陳茂麗係設於台北市○○○路○段二二三號七樓東建財務顧問有限公司（下稱東建公司，東建公司違反管理外匯條例部分，未據起訴）之負責人，該公司於民國八十二年七月十六日設立登記，自八十三年一月起，陳茂麗明知該公司經主管機關核准登記營業項目為：（一）、企業管理及財務管理之諮詢診斷分析顧問（會計師、證券投資顧問業務除外）、（二）、有關之商業文書撰擬及經營顧問、（三）國內外投資之引介提供諮詢顧問（證券投資顧問除外）、（四）有關投資之技術合作提供商情資料提供及引介諮詢顧問、（五）房屋租售之介紹業務、（六）、國際商情資訊提供及分析顧問業務（證券投資業務除外）、（七）各種休閒育樂產業設計經營之諮詢診斷分析顧問業務；並未包括外國貨幣、票據及有價證券等外匯之買賣業務，竟僱用業務員約四十餘人，並與各業務員基於共同之犯意，由業務員擅自招攬不特定之顧客開戶，參加非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作之外匯保證金交易業務，違反公司法之公司不得經營登記範圍以外之業務之規定。經營方式以美元為本位幣，客戶先繳交保證金，匯至與東建公司簽約合作之香港利基集團設於香港匯豐銀行之帳戶，用以買入或賣出英磅、馬克、日圓、法郎等外幣，經由業務員或客戶自行詢價、敲價及確認成交，下單給香港利基集團，並依各該外幣匯率之漲跌，計算客戶盈虧，由利基集團從中收取手續費，每口退佣新台幣（下同）八百元給該公司，平均每月退佣約一百六十萬元。迄八十四年四月七日，經調查單位查獲，尚有客戶六十三人，總計自八十三年一月間起，至八十四年三月止，共有交易三萬八千四百六十六口，抽得手續費總額共三千零七十七萬二千八百元，陳茂麗與其僱用之業務員並均藉此以維生。
理由
一、上訴人即被告陳茂麗固坦承東建公司確有受客戶委託，仲介客戶買賣外幣及並向香港利基集團抽成手續費等情，惟矢口否認違反管理外匯條例第二十二條第一項犯行，辯稱：伊雖有仲介客戶買賣外匯，惟客戶保證金是與香港利基集團簽約買賣外匯之用，錢是由客戶自己匯，伊僅收取利基集團所退之手續費，伊所經營之東建公司只提供外匯資訊服務，公司並不經手錢事，伊並未從事買賣外幣云云。被告辯護人為被告辯護略以：東建公司因與香港利基集團訂有契約，由東建公司將台灣地區擬從事外匯投資之客戶介紹予利基集團，而利基集團則依該客戶與利基集團進行外匯買賣之金額即每筆交易美金壹拾萬元給付新台幣捌佰元之手續費予東建公司；然客戶欲與利基集團從事「外匯保證金」交易時，係由客戶直接與利基集團簽訂契約後，再由客戶將所需繳納之保證金匯入利基集團在香港匯豐銀行之帳戶；進行交易之方式則由客戶自行將其欲買賣外匯之種類、數量及價格通知利基集團，利基集團再依客戶之指示買賣；而日後客戶若欲停止交易，亦係利基集團將該客戶之帳戶結算後之餘額，直接匯入客戶所指定之銀行帳戶，故東建公司既未參與交易過程，亦未向客戶收取任何費用，足見東建公司僅係提供外匯資訊予客戶及引介客戶與利基集團從事「外匯保證金」之投資而已，東建公司本身並未經營外匯買賣之業務，則東建公司之行為，核與東建公司前開登記之營業項目第三項「國內外投資之引介提供諮詢顧問」相符，自無逾越公司之營業範圍。檢察官起訴意旨謂東建公司招攬客戶開戶，參加非經中央銀行核准之外匯指定銀行不得承作之外匯保證金業務，違反公司法之公司不得經營登記範圍以外之業務之規定云云，而認被告犯公司法第十五條第三項、第一項，檢察官所稱與事實不符，顯有誤會。又按管理外匯條例第二十二條第一項所處罰者係「以非法買賣外匯為常業者」，乃指銀樓或類似地下銀行之公司行號專門向客戶收購外匯（幣）或出售外匯（幣）予客戶者而言。而如前述，東建公司僅係介紹客戶透過台灣地區外匯指定銀行將保證金匯至利基集團在香港匯豐銀行之帳戶，再由客戶指示利基集團在香港聯合交易所買賣外匯，而非東建公司在國內進行外匯買賣，則東建公司自非管理外匯條例第二十二條第一項處罰之「非法買賣外匯為常業者」。上開情形業經台灣高等法院函請中央銀行釋示，中央銀行以八十三年二月二十八日八三台央外字第（柒）０五六五號函覆說明「一、除非貴院掌握甲公司於國內買賣外匯行為之證據，否則本案例之資金（即外匯保證金）若依「民間匯出款項結匯辦法」透過外匯指定匯往香港丙公司，則並無違反管理外匯條例第二十二條「非法買賣外匯」之規定；由此足認被告之東建公司介紹客戶在香港從事「外匯保證金」交易之行為，與管理外匯條例第二十二條第一項之規定不合。檢察官起訴稱被告違反管理外匯條例第二十二條第一項之規定云云，顯未詳查東建公司介紹予利基集團之客戶從事「外匯保證金」交易之過程，致為錯誤之認定云云。惟查，右揭事實，業經被告於法務部調查局台北市調查處初訊訊時坦供不諱，核與證人即該公司會計林枝美於調查處供述之情節相符，復有東建公司課程表、廣告簡介、課程講義、利基集團簡介、外匯保證金簡介、客戶名單、日報表、利基客戶對帳單、空白同意書、上海商銀買、賣匯水單影本、十一月份ＡＢ組業績報告表、業務員單月業績報告表、解約指示書、員工資料、營業現場照片扣案可資佐証。陳茂麗於調查局偵訊及原審訊問時亦坦承，東建公司確有接受客戶委託買賣外幣、並代替客戶從事外匯買賣，直接下單給香港利基集團，再自交易中扣取手續費等情（見偵查卷第四頁反面及原審八十四年七月十一日訊問筆錄）。且依扣案之東建公司外匯保証金交易說明書所載，其交易之方式為，投資人（即客戶）可於二十小時內隨時利用電話或親至本公司下達交易指示，且每天發出結算單，清楚列明買賣的外幣種類、匯率及每天的結存（見搜索卷第十三頁反面及第十五頁反面）。足見東建公司確有為其公司登記範圍以外之業務即代客為外匯買賣之情事。按所謂「非法買賣外匯」，既未限於為自己買賣始成立犯罪，則替他人買賣外匯，當然亦在禁止之列；又管理外匯條例所稱之外匯亦未限於現貨，被告及其業務員在國內，下單至香港買賣外匯，買賣行為有一部分在我國，縱在國外完成買賣行為，亦無礙於犯罪之成立。又查本件東建公司既自香港利基集團扣取為客戶為外匯交易之手續費，且被告陳茂麗亦於偵查中坦承東建公司與客戶簽署同意書，由客戶授權業務員，代替操作外匯（見偵查卷第二頁反面），足徵並無每筆買賣均由客戶打電話到香港自行下單之理，是以被告陳茂麗所辯，公司不經手錢，係客戶自己向國外下單等語，即有違常理而不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告所辯應係推諉之詞，不足採信，其犯行堪予認定。 二、核被告陳茂麗所為，係犯違反公司法第十五條第一項、第三項經營公司登記範圍以外業務罪，及管理外匯條例第二十二條第一項常業非法買賣外匯罪。被告一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重之常業非法買賣外匯罪處斷。又被告與其僱用之業務員四十餘人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告僱用業務員達四十餘人，業務員之底薪為一萬六千元，被告每月之退佣為一百六十萬元，被告顯係以此維生。原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告與其僱用之各業務員之間有共犯之關係，原審對此未予認定，已有未洽，且被告係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，原審卻認其為牽連犯，亦有未當，林枝美係東建公司之會計，原審卻認其為客戶，被告係自八十三年一月間起，始為前述違反公司法及買賣外匯之行為，原審卻認其其自八十二年七月十六日該公司設立登記時起，即為前述之行為，原審認定之事實，容有錯誤，被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、方法、所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 三、檢察官雖認被告自八十二年七月十六日東建公司設立登記時起，至八十二年年底止，亦有違反公司法及管理外匯條例之犯行。惟依扣案之東建公司業務員業績統計表所載（見偵查卷第七頁）及被告所述（見偵查卷第五頁），東建公司係自八十三年一月起，始經營外匯交易，並無何証據足認被告自八十二年七月十六日起，至八十二年年底，有何違反公司法及管理外匯條例之行為，此部分不能証明被告犯罪，惟檢察官認此部分行為為業務行為之一部分，屬單純之一罪，故不另為無罪之諭知，併此敘明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，管理外匯條例第二十二條一項，公司法第十五條第三項、第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。 本案經檢察官陳榮宗到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 二十八 日台灣高等法院刑事第十五庭 審判長法 官 蔡 秀 雄 法 官 張 傳 栗 法 官 林 明 俊 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 張 永 中 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 三十 日 附錄本案論罪科刑法條全文 公司法第十五條 公司不得經營登記範圍以外之業務。 公司之資金，不得貸與股東或其他個人。 公司負責人違反前二項規定時，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。 管理外匯條例第二十二條 以非法買賣外匯為常業者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科與營業總額等值以下之罰金，其外匯及價金沒收之。
