案由
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十四年度上更(一)字第四九號 Ｉ 上 訴 人 即 被 告 林 育 生 右上訴人因違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十三年度訴字第一一七號中華民國八十三年六月廿八日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第三四七、七七七號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決關於林育生販賣毒品及其定執行刑部分撤銷。 林育生連續販賣毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，販賣毒品所得新台幣叁萬壹仟元沒收。 事 實 林育生意圖營利並基於概括犯意，以其在雲林縣元長鄉西莊村西庄一二六號住處所裝設之「0000000」號電話為聯絡工具，自民國八十二年十二月初某日在雲林縣 元長鄉舊元長派出所前之丁字路口紅綠下販售海洛因一次予蔡建陽施用，得款新台幣（下同）三千元，其後每隔約一星期在同上地點販售海洛因予蔡建陽三次，每次重約半錢得款七千元，最後一次又於八十三年一月一日凌晨三時許，林育生在其上開住處販售約半錢重之海洛因予蔡建陽，得款七千元。嗣蔡建陽為警查獲非法施用毒品海洛因並供出毒品來源，而查知林育生有上開犯行。案經雲林縣斗六分局移送報請台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告林育生否認有販賣毒品之犯行，辯稱：伊根本不曾看過蔡建陽，沒有販賣毒品給他，他在警訊及偵查中所述是亂講的等語。 二、經查： （一）據證人蔡建陽於警迅時指述：伊吸食之海洛因是向雲林縣元長鄉綽號「阿育」所購買，阿育年約二五、六歲，聯絡是以電話0000000號，在元長鄉紅 綠燈交貨等語；並又當場指認：警方所帶回之林育生就是伊向其購買海洛因之人，林育生之外號「阿育」沒錯等語（見二二○號警卷一頁背面、三頁筆錄），參之被告林育生民國五十八年六月四日出生，至本案八十三年一月間案發時，剛好年屆廿五歲，且被告林育生又供認0000000號電話為伊裝設在伊 住處使用無訛（見三四七號偵查卷廿一頁、本院更審卷八十四年三月廿三日筆錄），並有交通部元長電信局八十四年二月廿一日元字第○○六號函載該電話客戶為林育生，於八十二年十二月一日至八十三年一月一日間，查無聲請停機紀錄等情附本院更審卷，顯見證人蔡建陽所稱以0000000號電話為聯 絡工具，向被告林育生購買海洛因乙節，並無認錯人之可能。而被告另指稱八十二年十二月一日至八十三年一月一日間，其電話有申請停機云云，要屬飾詞，不足採信。 （二）又證人蔡建陽於警訊即供稱：「我總計向阿育購買五次（海洛因）：：：最後一次是在民國八十三年元月一日凌晨三點左右在他家元長鄉西庒村一二六號房內購買的」（見二二○號警卷三頁），在偵查中供稱：向「阿育」購買毒品最後一次在八十三年一月一日凌晨三點買的，就是伊帶警察去販賣者住處，共買五次等語觀之，蔡建陽知悉被告住處電話，又能於深夜凌晨三時許至被告住處購買毒品，足見被告與蔡建陽早已認識，且交情深厚，被告所辯不認識也未曾看過蔡建陽云云，均為飾詞，委無可採。依前開狀況，蔡建陽更無陷害被告販賣毒品之可能。 （三）證人蔡建陽除前揭指述向被告購買海洛因外，復於警訊時當場指被告林育生確係販毒予伊之人，並指認口卡片上之林育生販毒無訛（見三四七號偵查卷二、三頁），被告販賣毒品之犯行，甚為明確。雖證人蔡建陽於偵查中曾改口稱其向「阿育」買毒品，「阿育」瘦而黑黑的，也住元長鄉，人約一七○多公分，無戴眼鏡，林育生這人伊也不認識云云。然蔡建陽在警訊時既已指出被告林育生所使用之電話號碼，並當場指認其確是向被告林育生購買海洛因無訛，並帶同警方人員至被告林育生住處查案焉有誤指之可能？蔡建陽在檢察官初訊時所以會翻異前供，謂其所指之「阿育」非被告林育生，且稱其至被告住處指認時，尚被矇著頭，其不知指認是否正確云云，顯係雲林縣警察局斗六分局於八十三年一月三日十二時六分併將蔡建陽、林育生押解至台灣雲林地方法院檢察署拘留候偵訊，至檢察官於同日十四時始偵訊，蔡、林二人利用此近二小時之空檔互為勾串，證人蔡建陽乃故為迴護被告林育生而翻異前供，至為明顯。是證人蔡建陽自偵訊以後改稱「阿育」非被告林育生，「阿育」之人瘦瘦黑黑的，人約一七○公分，體格與被告不同，被告住址及電話號碼是吳福居所告知云云，均為故意迴護被告之詞，委無足採。 （四）又證人蔡建陽於警訊、偵查中、及原審所稱五次向被告林育生購買海洛因之地點及價格，前後所述不一，或因時間或因次數多之關係或為迴護被告所致，然經本院調查時，經其深思後答稱：第一次買海洛因三千元，第二、三、四次各買七千元，以前所供約二、三四次一律三千元、或三、四千元、或五千元是不正確的，應以現在所供實在等語在卷，參之蔡建陽在警訊時供稱在元長鄉紅綠燈處交貨，最後一次是八十三年元月一日凌晨三時左右在被告家元長鄉西庒村一二六號房內購買七千元；及在偵查中供稱：第一次向阿育購買毒品在八十二年十二月初，平均一星期買一次，最後一次在八十三年一月一日凌晨三點，前四次購買地點在元長舊派出所丁字路口紅綠燈下，最後一次就是伊帶警察去販賣者住處，共買五次，最後一次買七千元等情（見三四七號偵查卷廿一頁背面）以觀，足認蔡建陽向被告購買海洛因，第一次價款是三千元，第二、三、四次各買七千元，以上四次均在元長鄉舊元長派出所前之丁字路口紅綠燈處交易，第五次在被告住處交易，此次得款七千元無疑。又蔡建陽於八十三年二月十四日被告林育生仍押中，復因煙毒案件經警查獲，並扣得其持有海洛因○‧七五公克，雖屬事實，然蔡建陽於此次再被查獲一個半月前，在短短一個內，共向被告購買五次海洛因，價款共有三萬一千元之多（蔡建陽在警訊時稱七千元可買半錢重海洛因，三萬一千元可買二‧二一錢，折合八‧二八八八公克），所購得之海洛因共重八‧二八八公克之多，經蔡建陽積存秘密藏置慢慢施用，於事隔一個半月後，仍被告查獲微量之○‧七五公克海洛因，並不足為奇，難以之推定蔡建陽另有毒品來源合為敍明。 （五）綜右所述各情，參之蔡建陽向被告林育生購買之白色粉末，經施用為警查獲採集其尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（按海洛因由嗎啡化合製成，施用於人體經代謝作用後，分解成毒性較低之嗎啡，故施用海洛因者，其尿液會檢出嗎啡陽性反應），且被告住處被搜得之白色粉末○‧三一公克經送鑑定結果確係海洛因，此有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書及法務部調查局000000 00號檢驗通知書各一份在卷足憑，足證被告林育生售予蔡建陽之白色粉末， 確為海洛因無訛。是被告林育生所辯，顯為卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。 三、按海洛因係毒品，肅清煙毒條例第二條定有明文。核被告林育生所為，係犯同條例第五條第一項之販賣毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣毒品行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定，以一罪論，惟販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。原審予被告論科，固非無見，惟原判決就被告販賣毒品之地點及價格未詳為查明；證人蔡建陽證稱販賣海洛因之人瘦瘦黑黑的，約一七○公分無戴眼鏡云云，與被告身高、體重、近視不同，原判決未予置論及說明不採信之理由；及被告辯稱其住處電話已停機二、三個月云云，原判決未查明該具電話有無停機；被告販賣毒品所得為三萬一千元，原判決只宣告沒收一萬九千元，均有未洽。上訴意旨否認有販賣毒品犯行，雖不足採，但原判決關於林育生販賣毒品部分有既可議，無可維持，應由本院將此部分原判決及林育生定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。被告販賣毒品共得款三萬一千元雖未扣案，但無證據證明已費失，應依肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收。至於警方在被告住處扣得海洛因○‧三一公克，已在被告施用毒品罪部分，宣告沒收並銷燬，該部分已判決確定，於本部分不再予宣告沒收銷燬，併此敍明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，肅清煙毒條例第五條第一項、第十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第卅七條第一項，判決如主文。 本案經檢察官李傳來到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 三 月 三 十 日
