案由
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十四年度上更(二)字第八七號 上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 李 志 賢 選任辯護人 曾 瑞 慶 律師 右上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣雲林地方法院八十二年度訴字第七號中華民國八十二年一月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十一年度偵字第三七九一號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 李志賢自以公開播送侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年。扣案如附表㈠編號（７）至（９）之客戶收據貳本、客戶名冊壹本均沒收。 事 實 一、李志賢明知並未取得附表㈡所示錄影帶著作權人之授權同意，竟基於常業之犯意，在雲林縣麥寮鄉崙後村崙後二二一號自宅經營「超越電視服務中心」，非法架設有線電視播放系統（又稱第四台），以附表㈠編（１）至（６）之播放設備，經營有線電視業務，每戶裝機費新台幣（下同）一千五百元及二千元不等，每月收節目費五百元，八十一年六月十二日起，擅自公開播送前開附表㈡所示錄影帶，供其客戶觀賞，而侵害附表㈡著作權人之著作財產權。嗣於同年月十七日於上開地點，經行政院新聞局會同警方當場查獲，並扣得附表㈠、㈡所示公開播放設備、錄影帶（以上扣案公開播放設備及錄影帶，業經行政院新聞局處分沒入）及客戶收據二本、客戶名冊一本。 二、案經行政院新聞局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告李志賢坦承有於前揭地點經營有線電視台，並擅自公開播放上開錄影帶等情，惟矢口否認有違反著作權犯行，辯稱：伊自八十一年六月十二日著作權法修正公布後，即未再公開播放附表㈡之錄影帶，又案發時任職銀藍髮型設計名店，非以播放影帶為常業云云。 二、惟查前開被告自八十一年六月十二日著作權法修正公布生效後，以迄同月十七日被警方查獲時為止，擅自公開播放如附表二所示惠聚雷射有限公司發行歌唱錄影帶之事實，業據證人林萬見（即被告經營有線電視台之客戶）於法務部調查局雲林縣調查站偵訊時及原審法院審理中到庭分別證稱：「：：：八十一年六月十二日至八十一年六月十七日：：：曾經看過『惠聚』歌唱節目壹次，至於錄影帶內容我已記不清楚，只有螢幕上打出『惠聚』字幕，對其印象較深刻。」（見偵查卷第四○頁背面）、「八十一年六月十二日至八十一年六月十七日還（？）看到『惠聚』的電視節目。」（見原審卷第十九頁背面），而證人林清文、劉義政、吳火標於八十二年一月十五日原審審理時猶結稱目前尚有收費及播放節目等語，證人劉義政另證稱：「：：：八十一年六月十二日以後有看到歌仔戲、布袋戲、豬哥亮餐廳秀、摔角、卡拉ＯＫ歌唱錄影帶節目等。」等語（見原審卷第廿、廿一頁），顯然被告於民國八十一年六月十二日以後仍有公開播放前述未經著作權人授權錄影帶之情事，復有扣案如附表㈠附表㈡所示公開播放設備、錄影帶及客戶收據二本、客戶名冊一本在卷足佐證。是被告所辯其自八十一年六月十二日以後即未公開播放乙節，顯與事實不符，應不足採信。又證人林清文、劉義政、吳火標三人於調查站訊問時，雖未能明白指出被告有無播放附表㈡之錄影帶，據證人林清文稱其收視的節目大部分皆是衛星體育節目為主。（見偵查卷第四十四頁背面），證人劉義政則謂其收視內容多以豬哥亮餐廳秀、摔角、布袋戲、卡拉ＯＫ歌唱錄影帶為主，：：至於經常收視之卡拉ＯＫ歌唱錄影帶節目是否與清冊上所登錄之節目相符，因平時未曾留意，所以記不清楚（見同上卷第四十七頁背面），證人吳火標謂其因為不識字，收視節目多以摔角、台語發音之連續劇、豬哥亮餐廳秀、卡拉ＯＫ歌唱節目為主，而且家中只住有夫婦二人，兒女都已外出謀識，所以其他節目都沒入收視，：：：至於○○一至○一六等十六片錄影帶節目所播映幕字幕，因為不識字未曾留意，所以其不知道是否為清冊上所列之錄影帶節目（見同上卷第五十一頁背面）各等語，該三人或因未收看有關附表㈡錄影帶之節目、或未留意或因不識字，而致無法確知被告有無播放附表㈡之錄影帶，然並不能因此即認被告無播放上開附表㈡錄影帶之行為。被告於本院審理時再舉出證人林萬見、劉義政、吳火標亦作上述之證詞（見本院上更二卷第六十五、六十六頁），被告辯稱：不足證明有播放本案扣案之錄影帶犯行云云，難以採信。 三、查扣案附表㈡之錄影帶其中編號（１）至（）、（）係被告向萬國錄影帶出租店負責人李日省所租得，而附表㈡編號（）至（）（除編號至偵查卷第卅七頁所示十六捲錄影帶外）之錄影帶係被告於八十一年五月初在台中某地攤所購得等情，業據證人李日省於調查站訊問時證述明確，並經本院前審勘驗扣案附表㈡編號（１）至（）、（）錄影帶直標上均貼有「萬國」字樣可證。又被告於偵查中亦坦稱錄影帶係向萬國錄影帶出租店租得，台灣懷念老歌（即碟影版台語伴唱帶）等錄影帶係其於八十一年五月初在台中市地攤購得而公開播放等語（見偵查卷第廿二頁及背面）。次查，扣案附表㈡所示之錄影帶除編號（１）、（２）、（８）、（９）外，均係盜版帶，而編號（２）有書明不得公開播送，編號（８）載明不得作出租使用，編號（９）亦載明僅供授權之合約出租店使用；而被告於原審亦供承其經營第四台未經核准及播放之錄影帶節目未經著作權人之同意或授權等語（見原審卷第廿二頁）；證人李日省於調查站訊問時即稱：「：：四支錄影帶是本店租給李志賢沒錯，租用上述錄影帶之用途為何，當初我並不清楚：：：。」、「我並不知道李志賢非法經營第四台，經被貴站查獲得知李志賢在非法經營第四台後，我便不再租片給李志賢播放使用，李志賢也不曾再前來本店租片。」等語（見偵查卷第卅五頁背面），被告既未經著作權人授權而公開播送盜版帶或不得公開播放之錄影帶，而證人李日省既不知被告開設第四台，亦不知被告租用錄影帶係用於公開播放，衡諸常情，證人李日省應是將被告以一般家庭觀賞用之客戶出租錄影帶予被告，李日省自無從授權被告公開播送。證人李日省雖經本院前審拘傳未到，然此部分之事證已臻明確，毋庸再行訊問證人李日省之必要。 四、按刑法所謂常業犯只須有賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，其性質上當然具有連續性，不生連續犯問題（參照最高法院十九年上字第八十三號、二十七年上字第一九二五號、卅年上字第三二八號判例）。本件被告自八十一年四月初起在前開地點經營有線電視台，有約一百五十戶客戶，裝機費一千五百元及二千元，每月每戶收費五百元，共有十六個頻道，自早上九時開始播放至晚上十二時止，業據被告於調查站及偵查中供述明確（見偵查卷第九頁、廿一頁背面），足認被告有賴以為業之意思，且有實際經營之事實，核與常業犯之要件相符。被告雖提出在職證明書二紙，以證明其自七十六年四月一日起至八十一年三月卅一日止任職於台灣象三實業有限公司業務經理，自八十一年四月廿五日起至八十二年二月十七日止任職於銀藍髮型設計名店。惟查被告係自八十一年四月初某日起開始播送附表㈡所示之錄影帶，斯時被告已自台灣象三實業有限公司離職，則該紙職證明書尚難採憑有利被告之認定。又常業犯並不以唯一賴以維生為必要，縱令尚有其他之職業，亦不影響常業犯之成立。因此，被告縱使於八十一年四月廿五日至八十二年二月十七日間曾任職於銀藍髮型設計名店，被告之所為仍構成常業犯。何況，被告於經營該第四台期間，於八十一年四月一日至八十一年四月廿四日間並未從事該第四台以外之職業，應仍成立常業犯，毋庸置疑，本院認毋庸再向台閩地區勞工保除局函詢之必要。 五、末查，附表㈡所示錄影帶之著作權人詳如附表㈡著作權人欄內所載，有行政院新聞局八十三年五月廿三日（八三）強廣四字第○八九○七號函附卷足憑，並經本院勘驗筆錄附卷可考。其中編號（）錄影帶，業經財團法人國際唱片業交流金會八十四年六月廿日中文（八四）國基字第二五號函示，盜錄該會所屬「寶麗金唱片公司」所製作發行「劉德華某年某月某日」ＭＴＶ專輯，已侵害寶麗金唱片公司之視聽著作權，有該函足憑（見本院上更二卷第九十一頁）。 六、核被告所為係犯著作權法第九十四條、第九十二條自以公開播送侵害他人之著作財產權為常業罪。原審據以論罪科刑，固非無見；惟附表㈢、㈣所示之錄影帶並無侵害著作權之行為（詳如後述），原判決疏未詳察，且著作權乃智慧財產權之一種，被告未經著作權人授權同意，自大量公開播放侵害他人著作財產權之錄影帶，顯然蔑視他人之智慧財產權，邇來因此種侵害他人智慧財產權之現象，日趨猖獗，已造成國際上極大壓力，致我國時時面臨美國綜合貿易法案第三百零一條（又稱三百零一條款）及第三百十一條（又稱超級三百零一條款）貿易報復制裁危機，其犯罪所生之危害至為嚴重。被告上訴論旨，否認犯罪，固無可取。惟檢察官上訴意旨，指摘被告犯罪後仍不知悔改，原審竟併予緩刑宣告之寬典，認有輕縱乙節，洵非無據，且原判決亦忽略被告犯罪所生之危害，輕易予緩刑宣告，已有可議，自應由本院撤銷原判決改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 七、附表一編號七至九號所示客戶收據二本及客戶名冊一本為被告供犯罪所用之物，應依著作權法第九十八條規定沒收之。至於其餘附表一至附表四所示公開播放設備及錄影帶，業經行政院新聞局處分沒入確定在案，有該局八十一年七月卅一日八一強廣四字第一四二○八號函乙紙在卷足憑（詳偵查卷第四頁），自毋庸更為重複沒收之諭知（參照最高法院七十年台上字第四一二號判決及司法院院解字第二八三二號解釋）。 八、另公訴意旨略以：被告李志賢於前揭時地公開播送附表㈢、㈣所示之錄影帶，而涉有著作權法第九十四條、第九十二條之罪嫌等語。查附表㈢編號（１）至（）、（）至（）為日本著作，（）為大陸著作，附表四編號一、編號七至十五為日本著作。因而此部分所應探究著為日本與大陸之著作目前是否受我國著作權法保護。附表㈣編號二至六及十六所示則著作權人不詳。 （一）查著作權法第四條規定：「外國人之著作合於左列情形之一者，得依本法享有著作權，但條約或協定另有約定，經立法議決通過者，從其約定。 １、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區外首次發行後卅日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。 ２、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」 （二）我國人之著作如於日本首次發行，或於其他國家或地區首次發行後卅日內於日本發行，得受日本著作權法之保護。因此，日本與我國雖無著作權互惠關係，惟其著作如合於著作權法第四條第一款之規定，亦可受著作權法之保護，有內政部八十一年七月八日台（八一）內著字第八一一一九○三號函影本及八十二年八月十六日台（八二）內著字第八二二○四三三號函影本各乙紙在卷可稽。（三）內政部八十三年七月十九日台（八三）內著字第八三一五○五四號函示有關外國人著作得受我國著作權法保護之情形： １、與我國有著作權互惠關係國家國民之著作：目前有美國人、英國人、瑞士人、香港法人等完成之著作、住在台灣地區之西班牙及韓國僑民完成之著作（著作權法第四條第二款）。 ２、任何在我管轄區域內首次發行之著作或在我管轄區域外首次發行後卅日內在我管轄區域內發行之著作，但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護者為限，迄今經外交部往返查證有此相同保護之國家或地區計有瑞典、日本等三十一個國家，如附「世界各個國家之國人著作得否依著作權法第四條第一款規定在我國取得著作權保護之統計名單」乙份，請參考。（著作法第四條第一款）（見本院上更二卷第八十二頁反面）。 （三）按附表㈢編號一至四十六、四十八至六十九號錄音帶、附表㈣編號㈠為日本版錄影帶、附表㈣編號七至十五為日本碟影片，如受我國著作權法之保護，須符合著作權法第四條第一款之規定。惟查並無證據足資證明上開日本錄影帶有首次在我國管轄區域內發行或在我國管轄區外首次發行後卅日內在我國管轄區域內發行之情形，應不受我國著作權法之保護。附表㈢編號（）之大陸版錄影帶，依「台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十八條」之規定，因中共著作權法並無刑事責任之規定，故被告此部分侵害著作權之行為，亦無刑責。且經本院函內政部鑑定該錄影帶，碟影片，附表㈢編號一至六十九號錄影帶六十九捲，迄至八十四年五月卅一日止，內政部著作權註冊簿及登記簿，尚無核准著作註冊登記之紀錄，附表㈣編號七至十五（即八十三年度上更一字第三○號刑事判決附表二編號四十至四十八號）九捲錄影帶僅有編號，並無可供查閱之相關資料，（例如著作名稱、著作人或著作財產權人等），是其是否曾經核准著作權註冊或登記，無從查復，有內政部八十四年六月十三日台（八四）內著會發字第八四一○○一○號函可憑（見本院上更二卷第七十八頁），附表㈣編號一（即八十二年度上更一字第三○號刑事判決附表二編號十）「巨獸特搜小組」錄影帶內容僅有聲音，若由其外包裝審觀，似應為日本卡通，有財團法人電影及錄影著作保護基金會八十四年五月廿三日（八三）著護字第○五○三號函可稽（見本院上更二卷第八十九頁），是被告縱有公開播送該錄影帶，碟影片，亦無違反著作權法。 （四）附表㈣編號二至六及十六（即八十三年度上更一字第卅號刑事判決附表二編號十六、十七、卅一、卅二、卅五、六十六）所示「專集專業伴唱帶」，經本院函詢財團法人國際唱片業交流基金會，並沒有侵犯該會所屬唱片公司之錄音及視聽著作權，有該八十四年六月廿日中文（八四）國基字第二五號函足參（見本院上更二卷第九十一頁），足認被告亦無違反著作權犯行。 （五）綜上所述，此部分被告之犯罪尚屬不能明，惟公訴人認此部分與前開論科部分成立常業罪，爰不另為無罪之諭知。 九、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、著作權法第九十四條、第九十二條、第九十八條，判決如主文。 本件經檢察官羅正平到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 八 月 九 日臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭 審判長法官 陳 老 藏 法官 茆 臺 雲 法官 蔡 長 林 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 周 美 莉 中 華 民 國 八十四 年 八 月 十一 日參考法條： 著作權法第九十二條：擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、出租或其他方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。 著作權法第九十四條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
