案由
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十四年度上訴字第二○八七號 Ｄ 上 訴 人 即 被 告 葉 健 明 男二十九歲（ 民國○○○年○月○○○日生） 住高雄縣湖內鄉○○街三十三巷四號 身分證統一編號：Ｚ000000000號 薛 志 成 男三十三歲（ 民國○○○年○月○○○日生） 住高雄縣茄萣鄉○○路○段六四九號 身分證統一編號：Ｚ000000000號 黃 崑 峰 男三十七歲（ 民國○○○年○月○○日生） 住台南縣永康市○○路六六一巷二三號 身分證統一編號：Ｚ000000000號 右上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十四年度訴字第八六六號中華民國八十四年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十三年度偵字第一二七○九號、八十四年度偵字第一九○一號、第二七九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決官關於葉健明、黃崑峰部份撤銷。 葉健明共同運送私運管制物品進口逾公告數額，未遂，處有期徒刑拾月；扣案之董公酒陸佰陸拾叁瓶、七星牌香菸捌萬柒仟伍佰包、峰牌貳千叁佰柒拾包、ＹＳＬ牌壹萬叁仟包均沒收。 黃崑峰共同運送私運管制物品進口逾公告數額，未遂，處有期徒刑捌月。 其餘上訴駁回。 事 實 一、葉健明基於販賣未貼專賣憑證酒類之概括犯意，於民國（下同）八十三年十月二十四日、二十五日，在臺南縣二王公墓附近，先後二次以每瓶新臺幣（下同）二百元左右之價格，向姓名年籍不詳綽號「阿發」之男子販入未貼專賣憑證完稅價格分別為二萬八千一百四十元、二萬二千五百一十二元，均未逾十萬元之大陸董公酒五百瓶、四百瓶（完稅價格每瓶五十六點二八元，）再以每瓶二百三十元之價格出售。 二、葉健明復承上開販賣未貼專賣憑證煙酒類之概括犯意，與薛志成，基於共同犯意之聯絡，於八十三年十一月十三日二十三時許，由薛志成先借貸十萬元予葉健明為資金，復提供車牌號碼000－0000號小貨車為運輸工具，二人一同駕駛 上開小貨車至台南市○○路巷內，薛志成先行下車等候，由葉健明續開車至復興國中後門空地附近，由葉健明以十三萬二千六百元之代價，再向「阿發」販入未貼專賣憑證完稅價格未逾十萬元之大陸董公酒六百六十三瓶（緝獲時之完稅價格為三萬七千三百十三點六四元），再去接回薛志成，嗣於八十四年十一月十四日十四時許，二人駕駛該車內載大陸董公酒，行經東門路三段一七九巷、二七三巷巷口處，為警當場查獲，並扣得上開董公酒六百六十三瓶。 三、葉健明於八十三年十一月十四日經台灣台南地方法院檢察署檢察官諭令飭回後，竟不知警惕，再承上開販賣未貼專賣憑證煙酒類之概括犯意，於八十四年二月八日十九時許，在台南縣歸仁鄉岳王廟前，以二百萬元之代價向「阿發」販入未貼專賣憑證之私運管制物品進口逾公告數額之走私菸類七星牌香菸八萬七千五百包、峰牌二千三百七十包、ＹＳＬ牌一萬三千包後（緝獲時之完稅價格為一百三十三萬二千六百六十三點五元），再以每人五千元之代價，雇用有共同基於運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品犯意聯絡之薛志成、黃崑峰（前於八十三年八月間，因犯懲治走私條例罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年，緩刑四年確定，現尚緩刑中），至台南縣歸仁鄉大廟村三十一之五號倉庫，自貨櫃上搬運上開洋煙至空地上，尚未運送，惟隨於該日二十三時三十分，為警於上址查獲葉健明、薛志成、黃崑峰三人，而未運送得逞，並當場扣得前揭七星牌香菸八萬七千五百包、峰牌二千三百七十包、ＹＳＬ牌一萬三千包。 三、案經台南市警察局第一分局與保安警察第三總隊分別報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併為審理。
理由
一、右揭事實業據上訴人即被告葉健明 二、訊據上訴人即被告黃崑峰雖供承於上揭時地為警查獲之事實，惟矢口否認有運送走私物品犯行，辯稱：伊自始即未知悉係屬走私之未稅洋煙類，葉健明僅稱幫忙搬運飲料並未告知是洋煙，伊至現場後知悉是洋煙後，即僅在旁邊看，未參與搬運云云，被告薛志成亦附合其詞。惟查：被告黃崑峰於警訊時業已供認有搬運扣案之走私物品（見保安警察第三總隊警卷第十一、十二、十三頁）；且於檢察官偵查中質之其有多少股份時，雖供稱沒有（參與走私），然亦承認有搬運之事實（見八十四年度偵字第一九○一號偵查卷第八頁反面）核與被告即雇用黃崑峰搬運之葉健明在警訊時、偵查中及本院調查時所供：「他們（指黃崑峰、薛志成二人都有搬運」、「他們二人是我僱用，從貨櫃車上把洋煙般到倉庫內」、「他（指黃崑峰）有下去一直搬，搬到完為止（見保安警察第三總隊警卷第四頁反面、八十三年度偵字第一二七○九號偵查卷第四十頁、本院八十五年二月十三日訊問筆錄）之情節相符，何況被告薛志成於警訊、偵查中亦所述：「我在貨櫃內將洋煙搬出，交給葉健明和黃崑峰接手搬到旁邊空地上」、「到了倉庫後，我與葉健明、黃崑峰一起從貨櫃搬到倉庫內」之情節相符（見保安警察第三總隊警卷第十頁反面、八十三年度偵字第一二七○九號偵查卷第四十二頁、八十四年度偵字第一九○一號偵查卷第七頁反面」。足見被告黃崑峰所辯伊未參與搬運云云，及薛志成附合其詞，應係事後畏究及迴護之詞，委不足取，黃崑峰之犯行亦堪認定。三、按一次私運洋煙、洋酒、捲煙紙其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元者，才屬管制進口物品，懲治走私條例公告管制物品項目及其數額丙項，定有明文。又查懲治走私條例第三條第一項之法條規定雖僅規定「運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品」，未言及是否以逾公告數額為限，惟比較同條第二項之常業犯與同法第八條第二項以運送、銷售或藏匿未逾公告數額之管制物品為常業之刑度規定，第三條第一項之運送、銷售或藏匿之物品必須已逾公告數額，是縱運送、銷售、藏匿之走私物品之行為業已完成，而其數額未逾公告數額者，其各個行為均不成立犯罪，僅能成立台灣省煙酒專賣暫行條第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證煙酒類（參七十九年三月一日（79）廳刑一字第二一六號函復台高院），再查所謂「常業」係指以該業營生而言，雖非必以該業為唯一之生活事業，然必恃該業為生活之資，使能成立該罪。而「銷售」應係指「推銷售賣」而言，尚難認與刑法或其他刑事法令之「販賣」，一有「販入」行為，即成立該罪為同一解釋。 四、經查被告葉健明為詩美服裝有限公司外線生產代工，有該公司證明書一份附卷備參，參以其前三次之行為數量並不多，實難遽認其有以銷售未貼專賣憑證之煙酒類為常業。又依財政部關稅總局驗估處八十三年十二月二十七日八三二二號函所載，董公酒完稅價格為每瓶五十六點二八元。則（一）被告葉健明於八十三年十月二四，二十五日所販賣之董公酒完稅價格分別為二萬八千一百四十元、二萬二千五百一十二元，均未逾十萬元，是依事實欄一所載之部分，被告葉健明所為係犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪。（二）被告葉健明與薛志成八十三年十一月十三日、八十四年二月八日分別所為之販入董公酒、未稅洋煙之目的雖在銷售，然董公酒係於運送途中即被查獲，另未稅洋煙係於倉庫裝載中即被查獲，尚屬運送未遂，而均未著手於販賣，是此二次行為，顯然均尚未達著手推銷售賣之要約承諾行為，係屬銷售之預備階段，而懲治走私條例並未處罰該罪之預備犯之明文（參照最高法院七十九年六月份刑庭總會決議、八十二年四月二十七日、八十二年度第三次刑事庭會議決議暨刑事法律問題研究第九輯第六十則），是被告葉健明與薛志成就八十三年十一月十三日、八十四年二月八日之犯行，均尚未著手於銷售行為，自不得論以懲治走私條例第三條第二項之「銷售私運逾公告數額之管制進口物品為常業」罪，又八十三年十一月十三日為警所查獲之董公酒數量僅為六百六十三瓶，依上開之計算，完稅價格為三萬七千三百十三點六四元，亦未逾十萬元，是依事實欄二所載之部分，被告葉健明、薛志成所為亦係犯台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪。（三）又按懲治走私第三條第一項之運送走私物品罪，其「運送」不以為他人運輸為必要，即為自己運輸者亦包括在內（參見最高法院八十二年四月二十七日、八十二年第三次刑事庭會議決議）。從而事實欄三所載被告葉健明意圖販賣未貼專賣憑證之菸類而販入私運管制物品進口逾公告數額之走私香菸並加以運送未遂，核其所為，係犯懲治走私條例第三條第一項、第三項及台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，另被告薛志成、黃崑峰明知所搬運者係已逾公告數額之走私香菸而仍圖利加以運送未遂，核其二人所為，均係犯懲治走私條例第三條第一項、第三項之運送走私物品未遂罪。公訴人認被告葉健明係以銷售走私物品為常業，且與薛志成所為係犯懲治走私條例第三條第二項以銷售私運逾公告數額之管制進口物品為常業罪，容有未洽，起訴法條應予變更。被告葉健明、薛志成就事實欄二之行為，被告三人就運送走私物品罪部分，分別有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又被告三人就運送走私物品罪部分，已著手於運送之行為而未遂，應按既遂犯之刑減輕其刑。被告葉健明先後四次販入未貼專賣憑證之菸、酒之犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪；且被告葉健明所犯上開懲治走私條例第三條第一項、第三項、台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪，有方法結果之牽連關係，應從較重之懲治走私條例第三條第一項、第三項之運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品未遂罪處斷。 五、原審審酌被告薛志成於八十三年十一月十四日已因涉犯走私案件為警查獲，竟不知警惕，於八十四年二月八日又為走私犯行，漠視法律，實有不當，唯念其事後已坦承犯行，態度尚稱良好，又所犯地區民生尚屬無礙等情況，變更檢察官之起訴法條，適用懲治走私條例第三條第三項、第一項、第十一條，台灣省內菸酒專暫行條例第三十七條第五款、第四十二條、第四十條第一款，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條、第四十二條第二項、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判處有期徒刑八月，核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告薛志成上訴，指摘原判決量刑過重，檢察官上訴，猶執陳詞，認被告薛志成為常業犯，均無理由，此部份應予駁回。而就葉健明、黃崑峰部份原審予以論罪科刑，固無不當。唯查：（一）、被告葉健明有事實欄一所載之二次銷售未貼專賣憑證酒類之行為，原判決徒以該二次行為僅有被告之自白，遽認此部份之行為無罪，核有未洽。（二）、被告黃昆峰於八十三年十二月間始因走私罪經判處有期徒刑一年，緩刑四年在案，未逾二月即再犯本罪，且犯後並無悔意，一再飾卸其詞，原判決僅量處有期徒刑六月，稍嫌輕縱。檢察官上訴，認原判決就黃崑峰部份量刑過輕，非無理由。至於就葉健明部份，認被告葉健明為常業犯；被告葉健明上訴，認量刑過重；被告黃崑峰上訴上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，雖均無理由，唯原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告葉健明於八十三年十一月十四日因涉犯走私案件為警查獲之前，已有二次犯罪紀錄，且經查獲後竟不知警惕，再於八十四年二月八日為走私犯行，漠視法律，實有不當，唯念其犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，且對被告黃崑峰亦有參與一節，未予迴護；被告黃崑峰前已因走私案經判處緩刑，竟不珍視此一自新機會，再犯本罪，且犯後猶飾詞圖卸，並分別參酌彼等二人等犯罪之動機、目的，手段，所生之危害等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。末查，扣案如事實欄二所示之扣案酒類及事實三所載之未貼專賣憑證之走私進口洋菸，係被告葉健明、薛志成所有且係違反台灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸、酒類，依法自應併予宣告沒收。 四、移送併辦意旨（即八十三年度偵字第二七九七號）略以：被告黃崑峰本件所犯罪行尚涉有台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣、轉讓未貼專賣憑證煙類罪嫌。惟查： （一）被告黃崑峰所犯，僅係將同案被告葉健明等所販入並私運進口之大陸酒類予以運送，並未參與販賣或轉讓未貼專賣憑證酒類之行為，尚難論以該條例第三十七條第五款之罪，此外復查無其他積極證據足證被告另涉有販賣或轉讓未貼專賣憑證酒類犯行，被告此部分行為尚屬不能證明。 （二）公訴人以此部分與前開有罪部分係為牽連犯具有裁判上一罪之關係而移送併辦，惟如前所述，移送併辦部分既屬無罪，則與前述有罪部分並無裁判上一罪之關係，是為起訴效力所不及，本院自不得併與審理，爰退回與公訴人另為適當之處理。 五、移送併辦意旨（即八十四年度偵字第一一一四號、第一七六四號）另以：被告黃崑峰復與其妻楊琇雅、陳怡錫（另案審理），共同基於概括之犯意，自八十三年十二月初某日起，連續銷售未貼專賣憑證之洋煙，惟依前所述，本件被告黃崑峰所犯，僅係懲治走私條例第三條第一項、第三項之運送走私物品未遂罪，即與移送併辦之部分間，並無牽連犯抑或連續犯之裁判上一罪之關係，本院自不得併與審理，亦退回與公訴人另為適當之處理。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，懲治走私條例第三條第三項、第一項、第十一條，台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第二十六條、第五十五條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。 本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 八 日
