案由
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十四年度上訴字第二二七三號 上 訴 人 即 被 告 趙昆福 男三十四歲( 民國○○○年○月○○○日生) 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住高雄縣林園鄉○○村○○路一九三號 選任辯護人 洪文佐 律師 洪千琪 律師 上 訴 人 即 被 告 李金柱 男三十八歲( 民國○○○年○月○○○日生) 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住高雄市○鎮區○○路二一０巷八號 右上訴人因肅清煙毒條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第一六一八號中華民國八十四年七月廿日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一六六○號，併辦案號：同署八十四年度偵字第一○七三五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 趙昆福無罪，李金柱公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告趙昆福基於概括犯意，連續於八十三年十一月底及同年十二月中旬某日，以000000000號呼叫器聯絡，分別在高雄縣林園鄉孟駿 市場旁，高雄市前鎮區草衙三姐妹海產店旁，販賣毒品海洛因予被告李金柱施用，每次新台幣三千元。㈡被告李金柱基於概括犯意，自八十三年十一月中旬某日起至八十四年一月十日止，及於八十四年五月二十六日晚上十一時四十分許為警採尿前二十四小時內某時，在高雄市○鎮區○○路二一０巷八號住處，施用摻有海洛因之香煙多次，其中自八十三年十一月中旬某日起至八十四年一月十日凌晨某時止，每天施用一次。嗣於八十四年一月十一日下午五時許，在高雄市○○區○○路與民族路口，為警查獲李金柱持有海洛因一包（淨重○‧六三公克），李金柱供出前施用毒品來源，循線於同日下午六時三十分許，在高雄縣林園鄉○○路一九三號查獲趙昆福。又於八十四年五月二十六日晚上十一時四十分許，在高雄市前鎮區鎮○○街三四號前，再為警查獲，因認被告趙昆福犯刑法第五十六條、肅清煙毒條例第五條第一項之連續販賣毒品罪嫌，被告李金柱有犯刑法第五十六條、肅清煙毒條例第九條第一項之連續施用毒品罪嫌。 二、被告趙昆福部分： ㈠公訴人認被告趙昆福有犯刑法第五十六條、肅清煙毒條例第五條第一項連續販賣毒品罪嫌，係同案被告李金柱之供述為其主要論據。惟查公訴人所指之被告趙昆福罪嫌右開販賣毒品海洛因予李金柱之事實，已據被告趙昆福從警訊直至本院審理時所堅決否認，據其辯稱：伊不認識李金柱，亦無販賣海洛因，八十三年十一月底至同年十二月中旬，均在承作陳瑞榮及潘金城水電工程，無暇抽身販賣海洛因，伊呼叫器曾因摔壞而於八十三年十月送修，案發前二、三個月呼叫器常發生亂號，且伊未有「唐突」之綽號等語。 ㈡按共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利供述，依（舊）刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定。且共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院三十一年上字第二四二三號、四十六年台上字第四一九號分別著有判例。且犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。 ㈢經查共同被告李金柱於警訊固供稱：我均打000000000號呼叫器向綽號 「唐突」之昆福男子購買海洛因，共購買二次，第一次係於八十三年十二月初，由「唐突」約至林園鄉孟駿市場旁向他購買新台幣（下同）三千元海洛因。第二次是於八十三年十二月中旬，由「唐突」約在草衙三姊妹海產店旁向他購買海洛因等語（見警卷第四頁背面）。於偵查中初訊供稱：八十三年十一月底及十二月中向他（指趙昆福）買過二次，先後拿一次三千元，我拿錢叫他去拿的等語（見偵查卷八十四年六月十二日訊問筆錄），於偵查中複訊改稱：是我拿錢叫他（指趙昆福）幫我忙的，共二次，第二次拿錢叫他幫忙買，他就沒有消息，我很生氣等語（見偵查卷八十四年二月廿七日訊問筆錄）。於原審審理時復改稱：我是向另外一個綽號「唐突」者買海洛因，不是趙昆福，我不認識趙昆福。「唐突」出來賣海洛因都不固定人，我向「唐突」買過二次，二次都不同人，「唐突」的呼叫器和趙昆福一樣等語（見原審卷八十四年七月十三日審判筆錄），於本院審理中另改稱：我不認識趙昆福，我是向綽號「唐突」的人買海洛因，不是向趙昆福買的。因我與朋友「唐突」去打電玩，他說若要買毒品可打這個呼叫器號（指000000000號），之前，我曾向「唐突」買過毒品。我在警局只說呼叫器 號碼，是警員帶我去趙昆福家去指認趙昆福，我不知道趙昆福的住址等語（見本院八十四年十二月廿八日訊問筆錄），由上觀之，共同被告李金柱之前後供述既不一致，且有瑕疵可指，自難採為不利於被告趙昆福之證據。 ㈣又證人即查獲本案之警員邱明原於原審及本院審理中固證述：我們先查獲李金柱，他再帶我們去抓趙昆福等情，然查共同被告李金柱於本院已供述：我在警局只說呼叫器號碼，是警員帶我去趙昆福家去指認趙昆福，我不認識趙昆福，也不知道他家地址等情，已如前述，經本院訊之證人邱明厚 碼乙節，遽認被告有販賣毒品之情事，是證人邱明厚 三、被告李金柱部分： ㈠按案件有被告死亡之情形者，應諭知不受理之判決，又諭知不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第三百零三條第五款、第三百零七條分別定有明文。 ㈡查被告李金柱於八十五年一月十三日因服用不明藥物過重致死之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署八十五年一月十三日證字第八五○○六七號相驗屍體證明書一份在卷可稽。被告李金柱前述連續施用毒品之犯行，雖經原審判處罪刑在案，然其於本院審理中既已死亡，依上開法條之規定，自應由本院將原審此部分判決予以撤銷，另為不受理之諭知，自不經言詞辯論為之。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第三百零三條第五款、第三百零七條，判決如主文。 本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。 中 華 民 國 八十五 年 三 月 二十 日
