案由
臺灣高等法院刑事判決 八十四年度上訴字第三九О三號 上訴人 即被告 陳志民 右上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣宜蘭地方法院，八十四年度訴字第三號，中華民國八十四年五月二十二日第一審判決 (起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年偵字第一六四五、一七二一、二三一二、二四二四、二五三六號及八十四年偵字第一四二三號) 提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於陳志民共同未經許可無故寄藏其他可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍砲部分及定執行刑部分均撤銷。 陳志民共同未經許可無故寄藏其他可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍砲，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。 扣案之空氣長槍壹支(含瓦斯瓶拾貳個、鉛彈壹包)、仿柯特廠半自動手槍製造之玩具手槍壹支、編號0000000000及編號0000000000之手槍貳支 (含 彈匣壹個) 均沒收。 事 實 一、陳煌仁與陳志民為兄弟，陳志民曾犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經法院判處有期徒刑六月，於民國(下同)八十三年八月十一日執行完畢，仍不知警惕 (不構成累犯) ，陳煌仁未經許可，於八十三年一月下旬，在宜蘭縣宜蘭市○○路一四七巷十弄七之六號租處，接受友人白聰田(另由台灣桃園地方法院審理)之請託，擬將玩具之塑膠槍管改造成金屬槍管之槍枝，白聰田並當場交付已是金屬槍管有殺傷力之玩具空氣長槍一支(含可供該空氣長槍發射之瓦斯瓶十二個、鉛彈一包)及仿柯特廠半自動手槍製造之玩具手槍一支予陳煌仁當樣本(以下簡稱「樣本槍」)，另交付尚未改造之塑膠槍管玩具手槍五支及彈匣一個 (以下簡稱「未改造槍」其送鑑編號為0000000000─九五，其中編號0000000000、 00000000000支手槍均有殺傷力) ，囑咐陳煌仁應將該五支槍按樣本 改造，陳煌仁同意並收受該批槍枝後，將該批槍枝藏置於其所承租坐落於宜蘭縣員山鄉○○段內湖小段三八之一九八地號之羊寮內。嗣八十三年二月間，陳煌仁因犯妨害自由罪至臺灣宜蘭監獄執行前，陳煌仁將藏置於上開羊寮內之該批槍枝，交給陳志民，陳志民基於共同犯意之聯絡予以保管，又陳煌仁另涉犯煙毒案件，於八十三年二月四日經台北市政府警察局信義分局( 以下稱信義分局 )在前揭吳沙路租處查獲，陳煌仁再供出藏有上開槍枝，並指示陳志民於八十三年二月五日凌晨三時三十分許，將樣本槍即玩具手槍一支及玩具空氣長槍一支( 含可供該空氣長槍發射之瓦斯瓶十二個、鉛彈一包) 持至宜蘭縣宜蘭市好彩頭ＫＴＶ附近抽水站交予在該處等候之信義分局警員而查獲。而陳志民嗣亦另涉他案，於八十三年六月三日上午，經法務部調查局宜蘭縣調查站在前揭羊寮內另查獲其餘未改造玩具手槍五支( 含彈匣一個) 。 二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站、台北市政府警察局信義分局及宜蘭縣警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告陳志民矢口否認前開犯行，辯稱：陳煌仁於藏槍時並未告訴伊，伊係要拿槍給信義分局時，始知羊寮內有藏槍，並未與陳煌仁共同寄藏該批槍械云云。惟查被告陳志民於調查站訊問及偵查中偵訊時則供稱：「查扣之槍枝係白聰田交給我哥哥陳煌仁，因陳煌仁曾於八十三年一月間在我宜蘭市○○○路二十四之一號住處，向我提及白聰田曾交付給他槍械乙批，希望陳煌仁將塑膠部分改為鋼質，所以我知道該批槍械係白聰田交給陳煌仁」、「手槍、火藥及彈頭係陳煌仁交予我保管」、「在羊寮查獲之槍械係陳煌仁要至監獄執行前交給我保管，我把整箱放在羊寮內，是八十三年二、三月間」等語 (見八十三年偵字第一六四五號卷第六十九頁反面、第二頁反面、第一三五頁反面) ，被告陳志民既知陳煌仁有一批槍械，且陳煌仁又將槍械於八十三年二月間交伊保管 (陳煌仁已於八十三年二月四日向警供出部分藏槍，因此該批槍械應係陳煌仁於八十三年二月間交陳志民保管為可採) ，是被告陳志民自八十三年二月間保管該批槍械時起即與陳煌仁有共同寄藏該批槍械之犯意聯絡及行為之分擔至明。並有樣本槍即玩具手槍一支及玩具空氣長槍一支( 含可供該空氣長槍發射之瓦斯瓶十二個、鉛彈一包) 改造槍即玩具手槍五支(含彈匣一個)等物扣案可資佐證。而扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，「樣本槍」中之玩具手槍，係仿柯特廠半自動手槍製造之玩具手槍改造而成，其槍管及滑套主要材質為金屬，槍管均已貫通，機械性能良好，認具殺傷力。另一空氣長槍，係利用二氧化碳鋼瓶氣體為動力以發射彈丸之玩具空氣長槍，機械性能良好，經實際測試結果其發射動能具殺傷力；送鑑瓦斯瓶十二瓶，一瓶為二氧化碳高壓鋼瓶；十一瓶係供前述空氣長槍裝填之小型二氧化碳鋼瓶；送鑑鉛彈一包，係口徑4.5mm 軟鉛彈，可供同口徑空氣槍裝填使用。「未改造槍」中編號0000000000之手槍係半自動天花亂墜玩 具手槍，主要材質為塑膠，以擊發底火為發射動力，其槍管已貫通，機械性能良好，認有殺傷力；編號0000000000之手槍係轉輪型玩具手槍，主要材 質為塑膠，以擊發底火為發射動力，其槍管已貫通，機械性能良好，認有殺傷力，而彈匣一個係前述手槍彈匣，有該局八十三年二月二十八日、六月十八日刑鑑字第五四四九六、二六三五號鑑驗通知書各一紙在卷可稽，被告陳志民所辯不知情，未共同寄藏云云，無非事後卸責之詞，不足採信，本件罪証明確，被告陳志民犯行堪以認定。 二、被告陳志民未經許可無故寄藏可發射金屬或子彈而具殺傷力之玩具手槍三支、玩具空氣長槍一支及供玩具空氣槍發射之瓦斯鋼瓶、鉛彈壹包等物，核其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之罪。被告陳志民與陳煌仁二人就前開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告陳志民係以一寄藏行為觸犯前開二罪，為想像競合犯，應從一重之該條例第十條第三項論處。原審為被告陳志民論罪科刑之判決，固非無見，惟被告係於陳煌仁二月間執行前夕始行寄藏）公訴意旨亦為同一之認定）原審誤認被告於陳煌仁收受該批槍枝亦有未合，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算準，以示懲儆。 三、扣案之槍枝中，空氣長槍一把、仿柯特廠半自動手槍製造之玩具手槍一支、編號0000000000、0000000000之手槍二支、瓦斯瓶十二個、鉛 彈一包、彈匣一個均為違禁物，應依法宣告沒收，至編號0000000000 、九三、九四之槍枝經鑑定不具殺傷力，非屬違禁物，又非供犯罪或預備供犯罪所用之物，無庸宣告沒收，併予敘明。 四、公訴意旨另以：被告陳志民與陳煌仁共同在前述羊寮內備置鑽台、電鑽、研磨機、切斷機、砂輪機、馬達、鉗座、鋼管、彈夾、槍枝零組件、槍管、底火、彈殼、彈頭、黑色火藥、鋼管硬化表面處理文件、改造槍枝之記事本等物，著手改造白聰田所交付之手槍，惟未改造完成即被查獲，因認被告陳志民另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項、第一項之製造未遂罪。經訊之被告陳志民堅詞否認有上開製造犯行，被告陳志民辯稱：所查獲之鑽台、電鑽、研磨機等工具係當初建羊寮所使用之工具，非為改造槍枝所備，彈夾、槍枝零組件、槍管、底火、彈殼、彈頭、黑色火藥等物，係白聰田連同改造槍枝併所交付之零件，並非已改造之物，且不能僅憑該查扣物即認被告陳志民已有改造犯行等語。經查公訴人認被告陳志民有製造槍枝未遂犯行，無非以查扣上開工具及槍枝零件為惟其論據，惟按製造未遂須已「著手」製造而未遂始能構成，本件須有改造之行為始能成立，其為改造而準備之工具等物，僅是著手改造前之預備行為而已，尚未達著手之程度，又查扣之工具等物，縱屬改造槍枝之工具，亦僅是改造之預備行為，尚不得認已達著手之程度，被告陳志民既未著手，則無未遂可言，而製造槍砲罪又無處罰預備之行為，自不能僅因有預備之行為而論以製造未遂之犯行，此外，復無其他積極證據足認被告陳志民有改造槍枝犯行，惟公訴人之起訴意旨既認改造槍枝與前開有罪之寄藏槍枝部分有裁判上一罪關係，爰不為無罪之諭知，至查扣之工具等物，並非犯罪所用之物，故不為沒收之宣告，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之罪，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第四十一條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。 本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 八 月 三十一 日台灣高等法院刑事第廿二庭 審判長法 官 翁 玉 榮 法 官 陳 志 洋 法 官 林 富 村 右正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 被告不得上訴。 書記官 吳 碧 玲 中 華 民 國 八十四 年 九 月 四 日附錄：本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項 未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。 槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項 未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。 第一項及第二項之未遂犯罰之。
