案由
臺灣高等法院刑事判決 八十四年度上訴字第五八二三號上 訴 人 即 被 告 葉柏良 國民 鄭瑞雄 國民 右上訴人，因懲治走私條例案件，不服台灣新竹地方法院，八十四年度訴字第七六七號，中華民國八十四年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一七二一號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 葉柏良共同連續販賣未貼專賣憑證之菸類，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。如附表一、二所示洋菸及其商標包裝紙均沒收。 鄭瑞雄共同連續販賣未貼專賣憑證之菸類，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。如附表一、二所示洋菸及其商標包裝紙均沒收。 事 實 一、鄭瑞雄前因違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，甫於民國八十三年五月十日執行完畢，竟仍不知悔悟，復與其老闆葉柏良共同意圖營利，並基於概括犯意，以販賣未貼專賣憑證之未稅洋菸維生，旋由葉柏良於八十三年十一月某日起至八十四年二月四日止之間，在新竹市○○路四０四號，連續四次向綽號「阿明」之陳姓男子販入未貼專賣憑證之未稅洋菸，再藏匿於新竹市○○路三六九號之倉庫以便販賣；其間陸續多次分別由葉柏良自己或交由鄭瑞雄，自八十三年十一月間某日起至八十四年二月十日止，分別將上開洋菸運送至新竹縣、市區，販售予不詳之經營檳榔攤或雜貨店之人。嗣於八十四年二月十日十六時許，鄭瑞雄運送如附表一所示洋菸外出兜售，在新竹市○○路億客來超商前為警獲，當場扣得如附表一所示洋菸；隨後警方再循線至前開倉庫，查扣葉柏良所有之如附表二所示洋菸。二、案經新竹市警察局第一分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實業據上訴人即被告葉柏良、鄭瑞雄坦承不諱，核與彼等於警訊、偵查及原審法院審理時所供述情節相符，並有搜索扣押證明筆錄及如附表所示之扣案未稅走私洋菸在卷可稽，被告等販賣未貼專賣憑證洋菸之犯行，洵堪認定。 二、核被告等所為係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第卅七條第五款之罪，被告二人上開多次販賣犯行時間密接，方法相同，顯係基於概括犯意，又犯構成要件相同之罪名，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑，又被告二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。又被告鄭瑞雄曾因違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件，經法院判處有期徒刑三月確定，並於八十三年五月十日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本罪，應依累犯規定加重其刑。 三、公訴人另謂被告等明知上開未貼專賣憑證之未稅洋菸係他人走私進口之物品，竟自八十三年十一月間某日起至八十四年二月四日止在新竹市○○路四０四號，向綽號「阿明」之人購入後，共同銷售，並以此為業，因認被告等共犯懲治走私條例第三條第二項之常業銷售走私物品罪嫌，惟按懲治走私條例第三條第一項所規定運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品罪，係以運送、銷售、藏匿前條第一項（即同條例第二條第一項）之走私物品為其要件。其犯罪之是否成立，以所運送、銷售、藏匿者是否為上開條例第二條第一項之走私物為斷，與運送、銷售、藏匿時之數額無關。換言之，私運管制物品應逾公告數額，始為同條例第二條第一項走私罪之犯罪構成要件，若未構成該條項之走私罪，縱有對之運送、銷售或藏匿之行為，亦不能以懲治走私條例第三條第一項論以運送、銷售或藏匿罪。經查被告等經警在新竹市○○路億客來超商前及新竹市○○路四０四號倉庫內查扣之如附表一、二所示之洋菸，總數量計八千零三十三包，其完稅價格為十二萬五千四百九十九元，此有臺灣省菸酒公賣局新竹分局八十四年七月十三日新局業字第三二六０號函在卷可按，然被告上開未稅洋菸係向綽號「阿明」先後分四次販入，並分別賣出後所剩餘之物品，因乏證據足資證明上開未稅洋菸係綽號「阿明」或他人一次私運該管制物品逾公告數額（即完稅價額超過新台幣拾萬元）者，自難因被告等經警查獲之未稅洋菸之完稅價格已逾十萬元，遽認被告等販賣未稅洋菸之行為同時犯有懲治走私條例第三條第二項之銷售走私物品常業罪，是被告等該部分犯行尚屬不能證明，惟因公訴人認該部分與有罪部分有想像競合關係，屬裁判上一罪，自勿庸另為無罪之諭知，併予說明。 四、原審因認被告等罪證明確，予以論科，固非無見，惟查被告等並未構成銷售走私物品罪已如前述，原審疏未詳查遽依該罪論科，自有未洽，被告等上訴意旨否認犯罪雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判，爰審酌被告等一時失慮，因貪得不正利益致生本案犯行，犯罪之動機、目的單純，多次販賣未稅洋菸之數量不少，犯罪所生危害非輕，犯後皆尚能坦承犯行，態度猶稱良好，以及其他一切犯罪情狀，各量處如主文所示之刑。又查扣案之如附表一、二所示之物品為違反台灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸類及商標包裝紙，應依同條例第四十條第一款、第四款宣告沒收之。 五、被告葉柏良經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款、第四款、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。 本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 十六 日台灣高等法院刑事第二十四庭 審判長法 官 吳 敦 法 官 林 茂 雄 法 官 劉 介 民 右正本證明與原本無異。 檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 曾 瓊 安 中 華 民 國 八十四 年 十一 月 二十一 日附錄本案論罪科刑法條全文： 台灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款： 有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金： 第五款：違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。 附表一 ┌──┬─────────┬────────┬──────┬──────┐│編號│ 品 牌 │ 數 量 │每包販入價格│每包出售價格│├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│一 │七星 │五百十包 │三十七元 │三十九元 │├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│二 │三五 │九十包 │三十一元 │三十三元 │├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│三 │峰 │一百包 │五十五元 │五十七元或五││ │ │ │ │十八元 │├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│四 │大衛杜夫（黑珍珠）│八十包 │四十元 │四十二元 │└──┴─────────┴────────┴──────┴──────┘附表二 ┌──┬─────────┬────────┬──────┬──────┐│編號│ 品 牌 │ 數 量 │每包販入價格│每包出售價格│├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│一 │七星 │四百二十八包 │三十七元 │三十九元 │├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│二 │三五 │一百十包 │三十一元 │三十三元 │├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│三 │大衛杜夫（黑珍珠）│二百包 │四十元 │四十二元 │├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│四 │ＹＳＬ（紅色） │三百九十包 │二十八元 │三十一元或三││ │ │ │ │十二元 │├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│五 │ＹＳＬ（綠色） │六百六十五包 │二十八元 │三十一元或三││ │ │ │ │十二元 │├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│六 │ＣＡＰＲＩ（綠色）│一千四百包 │不詳 │四十元 │├──┼─────────┼────────┼──────┼──────┤│七 │ＣＡＰＲＩ（紅色）│四千六十包 │不詳 │四十元 │└──┴─────────┴────────┴──────┴──────┘
