案由
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十四年度上易字第九七七號 上訴人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被告 江進賢 男四十九歲( 民國○○○年○月○日生) 住台北市○○區○○街二三之三號三樓 身分證統一編號：Ｚ000000000號 選任辯護人 陳清和 律師 右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十三年度易字第六三四○號中華民國八十四年三月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一四八六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告江進賢與告訴人吳金水共有座落高雄市○○區○○段四小段四八三號地號土地及其上建物等不動產之應有部分各二分之一，竟意圖為自己不法之所有，乘吳金水於七十四年八月二十三日被臺灣高雄地方法院檢察署通緝期間，利用不識字之吳金水之母吳許秀蒼不知用途而交付吳金水之印鑑，於七十四年八月二十八日至法院以吳許秀蒼為代理人成立調解，無條件願將吳金水所持有之房地應有部分二分之一移轉登記予被告，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。 二、訊據被告江進賢否認有詐欺犯行，辯稱：前開房地並非被告與告訴人共有，原為告訴人與案外人楊陳雪花共有，七十三年間，因告訴人生意失敗，該共有房地遭債權人美國運通銀行股份有限公司（下稱運通銀行）聲請法院查封拍賣，經法院進行拍賣程序，拍賣底價僅新台幣（下同）一千二百三十八萬元，告訴人為免遭法院低價相賣，而商請被告購買，於七十四年四月廿六日成立買賣契約，以七百萬元購買告訴人持有二分之一房地，約定其中三百八十萬元由被告代告訴人清償運通銀行之貸款，另三百萬元為告訴人積欠案外人林蘭英之債務，由被告承擔，餘二十萬元則於移轉登記後交付，被告已依約代償運通銀行之貸款，依約告訴人即應將房地移轉登記與被告，詎被告遲不辦理過戶，被告乃於七十四年八月廿一日向臺灣高雄地方法院民事庭聲請調解，於同年八月廿八日，由告訴人委其母吳許秀蒼出庭成立調解，被告係依買賣契約之約定請求，並無任何施用詐術之行為等語。 三、經查： ㈠告訴人指稱並未出售前開房地與被告，伊為向共有人楊陳雪花購買應有部分，故意與被告成立假買賣，以低價出售其應有部分，以便殺低向楊陳雪花購買之價格，並非真買賣云云。惟為被告所否認，並提出七十四年四月廿六日訂立之預定不動產買賣契約字及被告代告訴人清償運通銀行貸款之收據二紙為證（原審卷第三十－卅四頁）。告訴人亦坦認該買賣契約及收據為真實。查該預定不動產買賣契約字係被告及告訴人委託代書林蘭英書立，為被告及告訴人所是認，據證人林蘭英結證稱：當時確有買賣之事，契約書是伊所寫，當時有說告訴人欠伊之三百萬元移轉給被告，作為買賣價金等語（原審卷第五五頁）。況查，依上開買賣契約所載不動產標示，除記載土地及地上建物外，又附註買賣標的包括「㈠皇慶木業股份有限公司及負責人均變更為甲方取得，以及生財器具一併在內，㈡華順興業公石百分之五十股份亦在內，並變更由甲方（即江進賢）取得之，及生財器具亦在內，㈢廠房燒燬部分由乙方（即吳金水）負責復建完成，：：：㈥原設定新台幣叁佰萬元正，乙方同意取得抵押權移轉登記作為買賣價款擔保之。」等項，果告訴人與被告訂立者為虛偽之買賣契約，衡情應無記載土地及建物外，又附註上開條件之理。且被告確實依據買賣契約第三條第一項所定給付價金之方式代償運通銀行之貸款三百八十萬元（本金及利息共四百萬元），又可見買賣契約為真實。又查，被告因告訴人拒不交付上開房地，提起民事訴訟，經歷審法院判決，均認定買賣契約為真正，復有臺灣高雄地方法院七十七年度重訴字第一七二○號、本院八十二年度重上更二字第二四號、最高法院八十三年度台上字第一六○○號等民事判決附卷可稽（原審卷第廿三－廿八、卅五－四二頁）。 ㈡告訴人又指稱其與楊陳雪花共有之前開房地，價值在四千萬元以上，曾以該房地全部向運通銀行設定最高限額抵押權三千七百萬元，不可能以七百萬元出售其應有部分等語。查前開房地，於六十七年十二月間，為運通銀行設定最高限額抵押權三千七百萬元，固有土地登記簿謄本在卷可憑（偵查卷第九頁），惟房地產之價值，恆隨經濟景氣及市場需求而異。六十七年十二月間估定之價值，至七十四年四月間，相距將近七年，其時價已不能相提並論。本件房地因債務人不能清償貸款，經運通銀行於七十三年八月間聲請拍賣抵押物，鑑價結果，房地共八百九十一萬六千八百二十三元四角，因債務人（即吳金水、楊陳雪花）之請求，提高拍賣底價為三千零二十萬二千元，惟歷經三次減價（第三次減為一千五百四十七萬一千元），四次拍賣（第四次為七十四年四月十日），均無人應買，第四次再減價為一千二百三十八萬元，第五次拍賣當日（日七十四年五月一日），由債權人運通銀行到場，以在外和解為由聲請撤回執行等情，經本院調取原審法院民事執行處七十三年度執字第一○八四八號執行卷核閱無誤。由前開執行程序觀之，除可確定上述房地，在七十四年四月間之價值，僅有一千二百萬元左右（告訴人應有部分二分之一為六百萬元）並可證被告所辯「告訴人為免遭法院低價拍賣」之說，尚非無據。 ㈢告訴人自承積欠運通銀行三百八十萬元（原審卷第五四頁），而於七十三年八月間，因不能清償，致被運通銀行聲請拍賣抵押物，迄七十四年四月十日第四次拍賣，仍無法清償，顯見並無資力購買共有人楊陳雪花之應有部分。且據證人楊陳雪花證稱「他（吳金水）沒說要向我買那部分，但我知他為還貸款有去賣別人」等語（原審卷第一二八頁）。告訴人並未曾向楊陳雪花表示購買之意，如何能知楊陳雪花欲出售之價格若干，而為殺低價格，與被告通謀訂立虛偽之買賣契約。楊陳雪花之應有部分，嗣由被告於七十四年六月七日向楊陳雪花購得（被告供稱以七百三十萬元買受），有上開土地登記謄本可憑。果告訴人與被告訂立者為虛偽之買賣契約，豈有於七十四年四月廿六日與被告訂立買賣契約後，迄未向楊陳雪花表示購買之意，是亦可見告訴人所稱為殺低向楊陳雪花購買之價格，而與被告訂立虛偽之買賣契約，顯非真實可採。 ㈣至告訴人又稱：被告代償還運通銀行之三百八十萬元貸款，係伊向被告借用，有設定一千萬元抵押權與被告云云。告訴人所稱固有上開土地登記謄本可證，惟該一千萬元抵押權，係供被告支付買賣價款（代償運通銀行之貸款）之擔保，為被告所供明，證人林蘭英亦證述無訛。且告訴人與被告設定一千萬元抵押權之契約書上之約定事項欄，註明「本件抵押權設定係為買賣價款而擔保」，復有高雄市政府地政處鹽埕地政事務所八十五年四月八日高市地鹽㈠字第一八六三號函所附抵押權設定契約書影本附卷足憑（本院卷）。告訴人如向被告借款償還運通銀行之貸款（被告償還本金及利息共四百萬元），理應按借用之數額設定抵押權，豈有借用四百萬元而設定一千萬元抵押權之可能，如為借款擔保而設定抵押權，豈有於設定抵押權契約書上記載「本件抵押權設定係為買賣價款而擔保」之理由。是可見告訴人所稱設定抵押權係為擔保借款，顯非真實，而益證被告與告訴人間訂立之買賣契約書，並非虛偽。告訴人又稱如欲設定抵押權擔保買賣價款，何不直接辦理所有權移轉登記云云，惟辦理所有權移轉登記，尚需查詢土地現值繳納土地增值稅，時間上自較抵押權設定登記為慢，且又涉及增值稅之繳納（依買賣契約之約定，由告訴人負擔），故出賣人尚負有其他債務者，買受人常有要求先設定抵押權供擔保，以免於辦理所有權移轉登記過程中，該房地遭他債權人查封而不能登記。是本件先辦理抵押權設定登記，供買買價款之擔保，與常情不悖，不能執此謂買賣不實。 ㈤依前開「預定不動產賣買合約字」第二條所載「價款雙方議定新台幣（下同）七百萬元正，于本約成立同時由甲方先交三百萬元正為定金，而乙方同時如數親收足訖，押章為憑」，而被告並未給付三百萬元與告訴人，固為被告所供承，惟據被告供稱告訴人先前向證人林蘭英借用三百萬元，並設定抵押權，此部分債務，雙方約定由伊承受，以代定金之支出等情，並據證人林蘭英證述屬實。至林蘭英之三百萬元債務，嗣後仍由告訴人支付利息及償還，雖亦為林蘭英證實，但被告指稱因告訴人事後拒不辦理移轉登記及履行買賣條件，故伊曾向林蘭英表示，待移轉登記及點交後，再行償還等情。而據林蘭英證稱利息是告訴人給付的，三百萬元是雙方爭著要還，伊認有錢拿就可以等語。本件不論是否因告訴人未履行出賣人之義務，故被告未給付林蘭英之利息及借款，依前開所敍，尚不能以被告未代償該三百萬元債務，而指本件買賣為雙方虛偽之意思表示。 ㈥據證人林蘭英證稱：當時是吳金水來找我，說因通緝無法請領印鑑證明，經過商量用調解較快，是吳金水與江進賢委任我寫調解聲請狀，吳金水說他不能出庭，與他太太感情不好，結果就決定由他母親代理，民事委任書不知是誰寫的，是吳金水和他母親拿來我事務所的等語（偵查卷第六七頁、本院卷第一一六、二二○頁）。被告江進賢因告訴人迄未備妥移轉登記一切文件交付，乃於七十四年八月廿一日具狀向臺灣高雄地方法院聲請調解，經該院通知雙方於同年八月廿八日上午十一時卅分審理，告訴人委任其母吳許綉蒼出庭，調解成立，吳許綉蒼同意依前開買賣合約，將買賣標的之房地，移轉登記與江進賢，經製作調解程序筆錄，其調解筆錄正本於七十四年十月五日送達，由告訴人吳許綉蒼收受；此經本院調取臺灣高雄地方法院七十四年調字第一三二號調解案卷核閱無訛。按法院審理案件，當事人親自到庭，或委任他人出庭，無不先核對其身分證，以明其身分是否相符。告訴人否認曾聲請調解，亦未委任吳許綉蒼出庭，證人吳許綉蒼亦附和其說，謂其印章交與林蘭英，林蘭英說要保存吳金水的土地，伊在法院外面等，並未出庭調解，亦未收到調解筆錄云云；顯非真實可採。 ㈦告訴人於原審指稱上開調解之民事委任書，係林蘭英所偽造云云。惟為林蘭英所否認，且該委任書之筆跡，與林蘭英所書上述房地買賣契約書之筆跡，僅憑目視即可認定非同一人之手筆。至林蘭英於偵查中供稱「七十四年八月廿八日」好像是伊所寫云云，嗣於審理中否認為其所寫。按該民事委任書係七十四年八月廿八日製作，迄林蘭英於八十三年九月卅日為上述證言時，相距九年有餘，已難記憶明確，而數字之筆跡，又多相似之處，是林蘭英就該日期之筆跡，認為「好像是我寫的」，並不悖常情，參以委任書之其他筆跡，與林蘭英之筆跡不符，自可認定該委任書非林蘭英所寫。 ㈧告訴人於本院審理中，又指稱上開調解之民事委任書，係被告勾串主辦書記官楊文哲所偽造云云，惟為證人楊文哲所否認，且本院將該民事委任書及楊文哲製作之調解程序筆錄，送請法務部調查局鑑定結果，二者筆跡並不相同，有該局八十四年十二月十二日（八四）陸㈡字第八四一三一七○七號鑑定通知書在卷足憑（本院卷第一五二頁）。是告訴人此部分指控，尚非有據。告訴人又稱伊與其母住址均為高雄市○○區○○街三四九號，調解筆錄依被告之調解聲請狀誤載為「漢口街三四七號」，顯見法院未核對其母吳許綉蒼之身分證，且調解筆錄未令代理人簽名或按指印等情。惟查，告訴人承認為其親自簽訂之「預定不動產賣買合約字」，其上所載告訴人之住址為「高雄市○○區○○街三四七號」，有該「合約字」可按，堪認該「漢口街三四七號」房屋，仍為告訴人所住用甚明。然則代書林蘭英依據該買賣契約所載告訴人之住址，書寫調解聲請狀，法院依據調解聲請狀之告訴人住址，通知告訴人出庭調解，並於「調解程序筆錄」上記載告訴人之住址「高雄市○○區○○街三四七號」，又按址送達「調解程序筆錄」，且亦由吳許綉蒼蓋章收受，尤見該「漢口街三四七號」，為告訴人及其母吳許綉蒼所住用，無可置疑。告訴人空言爭執「調解程序筆錄」不實，殊難採信。 ㈨告訴人因案經臺灣高雄地方法院檢察署於七十四年八月廿三日以七四致緝字第四六五二號通緝書發布通緝，經公訴人查明無訛，有該署八十三年八月十六日點名單註明可按（偵查卷第四三頁）。被告於七十四年八月廿八日聲請法院調解時，告訴人雖尚未經通緝，但法院或檢察署在發布通緝之前，必先經傳喚，並經拘提未獲之程序，始予發布通緝書，告訴人犯案未到案執行，誤認檢察署已發布通緝，而與代書林蘭英及被告商議以調解方式，以達成履行契約之義務，其過程並無瑕疵可言。告訴人指稱伊尚未被通緝，如真有買賣，儘可直接辦理所有權移轉登記，無需聲請法院調解云云，仍非有據。 ㈩被告買受告訴人所有之前開房地，代償告訴人積欠運通銀行之貸款及利息共四百萬元，又承擔告訴人向林蘭英之三百萬元借款，已如上述，此外，被告又交付一百萬元給林蘭英，林蘭英用以繳納系爭土地之增值稅（被告指稱係償還林蘭英之借款），亦為林蘭英證實，顯見被告已依買賣契約付清價款，則被告因告訴人不依約辦理所有權移轉登記，而聲請法院調解經告訴人代理人之同意，成立調解，憑調解程序筆錄，向地政事務所辦理所有權移轉登記，顯無不法所有意圖，亦無施用詐術可言。至林蘭英之三百萬元借款及利息，嗣後雖由告訴人償還，但依告訴人所稱償還日期係七十七年三月廿四日（原審卷第五六頁，於本院又稱七十六年三月廿四日），已在聲請調解日期之後。該三百萬元已由被告承擔，告訴人原無償還之義務，依林蘭英所證，當時被告與告訴人爭著要還這筆錢，參以前開各情，顯係買賣契約訂立後，告訴人遲不點交房地及辦理所有權移轉登記，被告又恐付款後，告訴人拒不履行買賣契約之義務，故請林蘭英寬緩至告訴人履行義務之後，而告訴人為圖悔賣，爭先支付利息償還借款，應堪認定，是亦不能執此謂買賣契約為虛偽。至被告持調解程序筆錄辦理所有權移轉登記之後，被告如何計算償還告訴人代償之利息及借款，乃係另一問題，難謂被告之聲請調解及以調解程序筆錄辦理所有權移轉登記，有何施用詐術而圖不法所有之可言。 綜上所敍各情，尚無積極確切證據足認被告有詐欺犯行。 四、原審因而以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨仍依告訴人聲請，謂被告勾串代書林蘭英偽造民事委任書，持以聲請法院調解，顯有詐欺罪嫌，而指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官張鐵君到庭執行職務。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十三 日
