案由
台灣高等法院刑事判決 八十五年度上易字第一五八六號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被 告 陳重茂 右上訴人，因被告賭博案件，不服台灣新竹地方法院，八十四年度易字第二０八四號，中華民國八十四年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年偵字第二０八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決關於陳重茂部分撤銷。 陳重茂共同以賭博為常業，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之電動賭博機具水果盤貳拾台、連線主機、列表機、顯示器各壹台、賭資新臺幣貳萬零肆佰伍拾元、帳冊壹本、日報帳單陸拾壹張、空白日報帳單柒拾伍張均沒收。 事 實 一、緣謝智宏（男、四十四年十一月二十日生，身分証字號：Ｚ000000000 號，住苗栗縣苗栗市○○里○○路四三五巷或三六五巷六弄九號，尚未起訴）思藉賭博獲取暴利營生，自民國（下同）八十四年四月一日起，迄同月二十五日止，提供門牌號碼苗栗縣苗栗市忠孝五八號為公眾得出入之場所，經營「辛巴達」遊樂場，設置電動賭博機具水果盤二十台，與不特定人賭博財物，凡賭客每投入硬幣新台幣（下同）十元開五十分之方式押注分數，每次押注至少三十二分，最高八十分，再依營幕顯示之畫面輸贏分數，押中者可得倍數不等之分數，俟押賭完畢，再以每五百分兌換一百元現金，如未押中者，所下賭注悉數歸謝智宏所贏得，謝智宏賴此營收而以之為常業；謝智宏另僱用陳重茂、賴秀美、張文省，由陳重茂及張文省負責看店及打理店務，賴秀美則擔任櫃檯、兌換獎金之會計工作（賴秀美及張文省均已判決確定）。嗣於八十四年四月二十五日晚上九時三十分許，適有邱坤松（已判決確定）、王苗生、施啟精 ( 後二人經檢察官聲請簡易處刑 ) 在場玩打水果盤而與「幸巴達」遊樂場相互賭博時，為警當場查獲，並扣得謝智宏所有之上開水果盤二十台、連線主機、列表機、顯示器各一台、賭資合計二萬零四百五十元，謝智宏所有供犯罪所用之帳冊一本、日報帳單六十一張，供犯罪預備之空白日報帳單七十五張。 二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭賭博之事實，業據已判決確定之張文省、邱坤松、賴秀美等人於原審坦承不諱，賴秀美更供承受僱於謝智宏擔任櫃檯、兌換獎金之工作，張文省則供承在該址看店，做打雜之工作；被告陳重茂亦供認在該店工作並看店，且由扣案之員工名單、送貨單及值勤表所載，該店之董事長為謝智宏，被告係值班員，被告曾在上游廠商之送貨單上，予以簽字，足見被告確實受僱於謝智宏，至於在現場雖扣有轉讓契約，上載謝智宏於八十四年四月一日將「辛巴達益知科苑」轉讓予陳重茂，且賴秀美、張文省於警訊時亦皆供稱，老板是陳重茂。然賴秀美及張文省於原審已供出實情，並謂謝智宏才係真正負責人。被告及謝智宏於警察到場時均未在場，被告於原審第一次調查時雖供承伊是老板，然其後即否認為老板，且本院調取扣案之帳冊、值班表及員工名冊，發現被告亦輪流值班，又員工名冊上載被告為人頭，月薪三萬元，足証該轉讓契約，乃係謝智宏與被告事先寫好，擬於被查獲時，推稱陳重茂為老板，俾謝智宏能脫身事外。惟被告僅係該店之員工，並非老板，實際之負責人為謝智宏。又本件謝智宏開設之地點位於市區，設置之電動賭博機具多達二十台，且僱有專人負責櫃檯，收入可觀，足証其係以賭博為常業至為灼然，此外復有扣案之水果盤二十台、連線主機、列表機、顯示器各一台、賭資合計二萬零四百五十元、帳冊一本、日報帳單六十一張、空白日報帳單七十五張可資佐証，事証明確，被告賭博犯行，足堪認定。 二、被告受僱於謝智宏與賴秀美、張文省均以常業賭博之犯意，而與不特定賭客以電動機具水果盤對賭，核被告所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。檢察官認被告應成立刑法第二百六十八條之聚眾賭博罪，並謂邱坤松為共犯，且認張文省應成立同法第二百六十六條第一項之普博罪，然邱坤松僅係賭客，並非受僱用負責計分開台，張文省則係受謝智宏僱用在上址擔任打理店務之工作等情，業據渠等於原審審理時供述綦詳，互核相符，足認渠等於原審審理時之自白與事實相符，應堪採信；又聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利，經查：本件謝智宏擺設電動賭博機具與人賭博，其係圖以贏得財物，並無抽頭之情形，尚與聚眾賭博罪之構成要件有間，起訴法條容有未洽，應予變更。被告與賴秀美、張文省及謝智宏間，對於賭博犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審徒以查明被告係人頭，即認定被告未參與犯罪，而為其無罪之判決，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告陳重茂部分撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之電動賭博機具二十台、連線主機、列表機、顯示器各一台、賭資合計二萬零四百五十元，應依刑法第二百六十六條第二項宣告沒收。另帳冊一本、日報帳單六十一張、空白日報帳單七十五張，為共犯謝智宏所有供犯罪所用或供犯罪預備之物，業據賴秀美、張文省供述在卷，應依同法第三十八條第一項第二款宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第二百六十七條、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。 本案經檢察官吳國南到庭執行職務。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十九 日
