案由
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十五年度上易字第一七五一號 上訴人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官 上訴人 即被告 江振華 選任辯護人 劉新安 律師 陳豐裕 律師 右上訴人等因被告違反商標法案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度易字第一六九五號中華民國八十五年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第三九四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。 事 實 一、江振華係台南市○○路○段二六八號二樓「田娜西食品有限公司」（以下簡稱：田娜西公司）負責人，陳麗珠（另案由原審審理）係屏東縣九如鄉○○村○○路三號「上芳食品股份有限公司」（以下簡稱：上芳公司）負責人，二人明知如附表一所示之「開喜及圖」商標名稱圖樣，業經信喜實業股份有限公司（以下簡稱：信喜公司），向經濟部中央標準局申請註冊並核准取得指定使用於商標法施行細則第二十四條第十九類之各種茶、果汁、咖啡、冰、汽水、及冰淇淋等不屬別類之飲料專用權，專用期間自八十三年三月十六日至八十五年四月三十日止，詎未經信喜公司同意或授權，江振華與陳麗珠二人間，竟與共同基於意圖欺騙他人而使用近似於前揭信喜公司商標商品之概括犯意聯絡、及行為分擔，江振華自八十四年一月二十五日，委請陳麗珠上芳公司加工製造使用如附表二「田庄烏龍茶」、「開飲烏龍茶」，使用近似於上開附表一之註冊商標之圖樣於其受委託製產之烏龍茶罐裝飲料之包裝盒上，銷售予不特定之人牟利。嗣於八十四年三月十六日經警會同信喜公司人員於上芳公司扣得陳麗珠前開所生產之「田庄烏龍茶」四萬罐、「開飲烏龍茶」二萬八千零八十罐、「道頂烏龍茶」一萬二千四百八十罐。 二、案經信喜公司訴由高雄市政府警察局刑警隊，移送台灣高雄地方法院檢察署，呈台灣高等法院檢察署，移轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官，偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告江振華 二、惟查： ㈠右開事實，業據信喜公司告訴代理人李榮貴於偵、審中指訴綦詳，並有信喜公司取得如附表一所示商標圖樣商標註冊之經濟部中央標準局商標註冊證影本乙紙附卷可憑（見臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第六一二二號偵查卷宗第十三頁），並有田娜西公司前揭委託上芳公司加工製造之「田庄烏龍茶」、「開飲烏龍茶」合約書影本附卷可稽，此外復有被告二人委託陳麗珠所生產之「田庄烏龍茶」四萬罐、「開飲烏龍茶」二萬八千零八十罐扣案可資佐證。 ㈡就附表一所示之商標圖樣與附二所示之商標圖樣之品牌形式及內容比較：①均採黑底反白之長方形框，於其古上方嵌以小長方形框，小框內各為公司名稱或品牌名稱，大長方框內之商品則均以反白明体字「烏龍茶」為訴求標的，且於框內底部均同另有小字「ＯＯＬＯＮＧＴＥＡ」，雖品牌名稱不同，但整体上由於品牌形式及商品名稱均較為顯著，若未仔細辨識，容易產生誤認；②品牌右側所採文字：「最適於運動後或吃完油膩菜餚後飲用。」，左側所採文字：「質純甘美，低糖、無色素、有益健康。」在內容、字体大小、顏色：「田庄烏龍茶」、「開飲烏龍茶」與告訴人之「開喜烏龍茶」內容完全相同、且字体大小、色澤相近。③罐体底色，相近同為淺褐色；④罐体上下環紋及色澤與底色：均採弧線之不同葉狀紋飾，圖樣設計相似雷同，底色亦同為深褐色。綜上就構成之整体觀之，無論就同時比對或區隔辨識，於商品陳列擺在一起時，憑視覺接觸之瞬間印象，及通體觀察之結果，亦足以使具有普通知識經驗之一般商品購買人，在交易間施以普通所用之注意，仍連貫直接連想該商品本身，而產生混淆或誤認，客觀上難謂無使一般商品購買者產生混同誤認之虞（見原審卷第九頁至第十三頁所附之國立台灣師範大學工藝教育學系所八十二年十二月一日鑑定書）。 ㈢被告雖以經濟部中央標準局亦認另案陳麗珠所生產之「松芳烏龍茶」與告訴人之「開喜烏龍茶」非屬近似之商標，且本案容器包裝外觀均非顯示他人商品之表徵等語置辯，然查經濟部中央標準局八十四年八月七日台商字第二一三四八０號函：『被告陳麗珠所有之作為罐裝烏龍茶外包裝之鐵皮上標示之中文「松芳」二字，係與他人商品區別之標識，與註冊第六三六二八０「開喜及圖」商標圖樣上之中文「開喜」相較，二者之外觀、觀念及讀音皆分別顯然‧‧‧似非屬近似之商標』，固非無見。惟查，上開經濟部中央標準局雖對該商標圖樣之特取部分「開喜」、「松芳」表示意見，然並未對該「圖形部分」、及該鐵皮上整体設計及包裝圖案是否近似？是否為商標之使用﹖該局亦未表示意見，此尚不足引為對被告有利之認定。況告訴人註冊之第六三六二八０號如附件一所示告訴人取得之「開喜及圖」商標，係聯合式商標，其正商標註冊第三二三五一四號為「開喜」中文二字、另商標註冊第六三六二八０號為「開喜及圖」之聯合式商標圖樣。再按商標外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為「外觀近似」；商標圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為「觀念近似」；且聯合式商標圖樣中有與正商標圖樣相同者，其申請註冊之主要部分，係指與正商標圖樣相同以外之部分（行政法院七十一年度判字第五五八號、七十二年度判字第四六四號判決參照）。而告訴人附表一所示之「開喜及圖」及被告附表二所示之商標圖樣，商標圖樣主要部分之一均為黑底反白之長方形框，於其右上方嵌以小長方形框，小框內各為公司名稱或品牌名稱，大長方框內之商品則均以反白明体字「烏龍茶」為主要訴求標的之圖形，二者構圖、意匠相彷彿，異時異地隔離觀察，於外觀上及觀念上自不無引起混同誤認之虞，揆諸前揭說明，應屬近似之商標，復均指定使用於同一商品（參司法周邗雜誌社印行之商標近似判決要旨選輯第二輯第二八四、二八五頁），此按該局八十三年八月十九日中台異字第八三０五四三號異議審定書亦認：「‧‧‧商標圖樣相較，二者圖形均為二組平行花紋，中間並有二個重疊之大小墨底白邊矩形框，構圖意匠如出一轍，一般商品購買者於異時異地隔離觀察，客觀上易產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於汽水、果汁、冰淇淋等同一或類似商品」（見臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第二五二九號偵查卷宗第七頁反面），足認前揭經濟部中央標準局所認並不足為被告有利之認定，是被告上揭辯詞，委無足採。 ㈣復按商標法所稱之商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器上而持有、陳列或散布而言，按告訴人為銷售其「開喜烏龍茶」，將商標黏附於商品之包裝容器上，並在電視、廣播等媒体上，促銷其「開喜烏龍茶」之商品，乃為使商品購買人易於區別辨認廠商之商標商品，而促使其產生購買該商品，由於告訴人適當的使用以及適當的廣告「開喜烏龍茶」，使一般商品購買人均能由商標圖樣知悉為告訴人之商品，且使其商標圖樣具有「顯著性」效果，是故告訴人及被告將上揭商標圖樣在市場交易上為商標使用，至為灼然。至於被告所辯：伊係依普通使用之方法，將之以包裝圖樣使用，而非以商標圖樣使用云云。然查商標法第二十三條雖規定，凡以普通使用之方法，表示自己之姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或具他有關商品本身之說明、附記於商品之上者，不為他人商標專用權之效力所拘束。惟參照該法第一條之立法意旨可知，目的在保障商標專用權及消費者利益，故商標要求有特別顯著性，以便消費者依各有特色之商標判斷其背後所表彰廠商之信譽及商品、之品質，故該條所謂「以普通使用之方法」，若容許以他人商標作為自己商標之一部分，以行銷於市場上，則消費者易生誤認，立法之目的無從達成，此觀之同法第三十七條第十三款「以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品者，不得申請註冊」之規定，可知此絕非「普通使用之方法」。因之被告以告訴人如附表一已註冊之商標圖樣近似之附表二為商標圖樣使用於同一商品上，自與該條規定不符，不能僅以普通使用之方法論，所辯僅為商品普通說明或非商標之使用云云，要非可採。 ㈤次查臺灣台南地方法院八十二年訴字第二三九八號及臺灣高等法院台南分院八十三年度上訴字第三四九號，僅係對於著作權法第九十四條及公平交易法第二十條審理，對於是否違反商標法部分並未論及。另被告雖辯稱告訴人之包裝圖樣係仿日本サニトソ 烏龍茶云云，然查，商標專用權之效力採「註冊登記主義」，此與著作權法所保護者係著作之「原創性」不同，告訴人之附表一之商標圖樣即已取得我國之註冊登記，即取得我國商標專用權之保護，況且就剽竊外國商標申請註冊者，商標法第三十七條第一項第六款、第七款規定有使公眾誤信之虞者，均不得申請註冊，即使已註冊者，亦可依利害關係之申請評定其註冊為無效，故為貫徹我國商標專用權之效力，被告既未經告訴人同意，自不可擅自販賣、使用近似於信喜公司商標之商品。再按被告因係飲料業者，其對市售飲料非無知悉，況且告訴人產品「開喜烏龍茶」行銷市面多年，且銷售情況頗佳，難認被告二人對告訴人產品事前毫無認識。又被告嗣雖於八十四年八月十八日以附表二下方所示「開飲及圖」為商標，向經濟部中央標準局申請註冊，經審核後，於八十五年八月十六日公告於商標公報，此固有系爭商標公報一紙附卷可稽（見本院卷第四十三頁），然被告非惟未就附表二上方所示「田庄及圖」依規定申請註冊，且其就「開飲及圖」申請註冊部分，亦經告訴人依規定於八十五年八月二十一日函請經濟部中央標準局予以撤銷，此亦經告訴人代理人李榮貴供述在卷，並有函件一紙附卷足憑，是被告嗣後所為系爭「開飲及圖」之申請商標註冊，亦難據為被告無本件違反商標法之有利認定。 三、綜上所述，足徵被告江振華明知告訴人商品之註冊商標，仍然近似使用，顯然意在藉此促銷其商品，其有仿冒故意及意圖欺騙消費者之主觀之不法意圖，至為灼然，被告所辯無仿冒故意等云云，無非係畏罪卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。 四、被告江振華於其所委託生產之烏龍茶飲料之包裝盒上，使用近似於他人註冊商標之圖樣，足以使人產生混同或誤認，顯見其有欺騙他人之意圖甚明，核其所為，係犯商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣罪。又按所謂商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言，商標法第六條第一項定有明文。所稱商標之使用，既有行銷市面之意，是於同一商品，使用近似於他人註冊商標之圖樣，進而販賣仿冒近似商標之商品者，要無再成立同法第六十二條之二之販賣仿冒商標商品之罪，附此敘明。另被告江振華與另案被告陳麗珠二人間，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。其先後多次行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪並加重其刑。 五、原審就被告江振華部分，因依商標法第六十二條第一款、第六十四條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條、第四十二條第三項、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，並審酌被告江振華之素行、犯罪之動機、手段、所生之危害、所得之利益及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣貳拾萬元。並諭知有期徒刑如易科罰金以叁佰元（即新台幣玖佰元）折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算。並以被告江振華雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣屏東地方法院檢察署刑案紀錄簡覆表一紙在卷可參，惟被告江振華於偵查及審理中，皆同聲否認所涉犯行，並以本件涉及嚴重侵害商標專用權人之權益，對於當前商業競爭，及尊重他人合法權益有不良作用，況被告江振華犯後非但不願與告訴人和解，賠償告訴人損失，復為求卸責，皆一昧掩飾犯行，未見悔意，倘徒以其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，即謂得邀緩刑之寬典，無異輕啟枉法倖進之徒投機之門，絕非原屬良法美意之緩刑制度之本旨，因此，為維法律秩序之基本原則及尊嚴，發揮法院具體個案之判決導正社會現象之功能，而不併予宣告緩刑。至於扣案「田庄烏龍茶」四萬罐、「開飲烏龍茶」二萬八千零八十罐，係另案共犯被告陳麗珠所屬之上芳公司所製造，爰依商標法第六十四條併為沒收之諭知。認事用法和量刑，經核尚屬允當，被告江振華上訴意旨，猶執陳詞否認犯罪，檢察官循告訴人之聲請，上訴意旨以原審量刑過輕，分別指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官黃坤森到庭執行職務。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十八 日
