案由
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 八十五年度上易字第一九五一號 上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官 被告 黃鳳女 右上訴人因違反區域計劃法案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度易字第六九二一號中華民國八十五年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二一五九五號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷，發回台灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：黃鳳女係高雄縣大樹鄉○○○段九七一、九七二地號土地之所有人，該二筆土地經高雄縣政府依區域計劃法編定為山坡地保育區農牧用地，詎黃鳳女於八十年間擅自將前開土地開墾供人設置墳墓，違反區域計劃法第十五條第一項管制使用之規定，經高雄縣政府於八十四年六月六日以八四府地用字第八八二九０號函通知限於八十四年七月十日前恢復原狀，竟不依函處理，案經高雄縣政府函請偵辦，因認黃鳳女有違反區域計劃法第二十二條之罪嫌云云。 二、原判決以本件被告黃鳳女前因未經主管機關核准，於民國七十七年間，擅將其所有高雄縣大樹鄉○○○段第九七一、九七二、九七三之一、九七一－二等筆地號之土地上供人設置墳墓，而於八十年間被訴違反墳墓設置管理條例，並於八十一年三月三十一日經本院判處有期徒刑四月確定，嗣於同年七月二日易科罰金，執行完畢，且依職權向高雄縣大樹鄉公所函查指出上開土地上自八十一年三月三十一日起至今，未再發現供人設置墳墓之情形，此有該鄉公所八十五年五月二十三日八五樹鄉民字第００四八九０號函在卷可稽，被告既於前案即八十一年三月三十一日判決確定後即未再出租，依最高法院五十七年台非字第三五號判例意旨，同一訴訟客體既經實體判決確定者，縱公訴人認被告所犯係另一罪名，其行為既為單一，乃係想像競合犯，即不得再為訴訟之客體，因而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。 三、惟查本件起訴事實，除指被告黃鳳女於八十年間擅將前開土地供人設置墳墓，致違反區域計劃法第十五條第一項管制使用之規定外，其嗣尚經該管高雄縣政府於八十四年六月六日以八四府地用字第八八二九０號函通知限於八十四年七月十日前恢復原狀，竟不依函處理。而被告擅將前開土地供人設置墳墓部分，固與其前案經判決部分之犯罪事實同一，然其未依函示如期恢復原狀部分，因按區域計劃法第二十二條規定處罰之行為，係行為人經限令恢復土地原狀而未為之消極行為，與其前之違法變更土地使用之積極行為是否係同一行為﹖本件被告違反區域計劃法之行為係於八十四年七月間，而是否為前違反墳墓設置管理條例案件判決確定力所及，此均攸關本件與前案是否同一訴訟客體，乃原審未予斟酌，已有疏漏。又被告原住高雄市○○區○○街一九五號，嗣於八十四年一月十一日遷住高雄縣鳳山市○○街一二五巷一號五樓之一，此有被告戶籍謄本一份附於原審卷可稽（見原審卷第三二頁），然高雄縣政府於八十四年六月六日將系爭函寄至非為被告住居所之高雄市○○區○○路二三三巷十七弄二號，由第三人陳慧櫻收受，此有送達回證影本一紙在卷可稽（見原審卷第四十一頁），則被告堅稱伊並未收受高雄縣政府所寄發之系爭公函云云是否屬實，亦與是否構成違反區域計劃法第二十二條之罪責有關，乃原審就此部分亦未審酌，復有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，應認有理由，茲為被告審級之利益，爰由本院將原判決撤銷，發回原審法院依法更為審判。 四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書，判決如主文。 本案經檢察官陳國全到庭執行職務。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十六 日
