案由
臺灣高等法院刑事判決 八十五年度上易字第二七０六號上 訴 人 台灣士林地方法院檢察署檢察官 被 告 莊麗琴 右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣士林地方法院，八十五年度易字第二一四號，中華民國八十五年三月二十日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第一一二六八號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 莊麗琴非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。 事 實 莊麗琴曾因違反麻醉藥品管理條例案件，先後經台灣台北地方法院判處有期徒刑四月確定，於民國八十二年四月三十日執行完畢；經台灣士林地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年七月十日執行完畢；又經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑八月確定，執行至八十四年十月三日假釋出獄。在假釋期中，仍不知悛悔，復於八十四年十一月九日前一至二日間某時，在不詳地點吸用安非他命一次，為警於八十四年十一月九日十二時許，在臺北市○○區○○街三三五號四樓查獲楊斌雄、施佳慧違反麻醉藥品管理條例犯行，因莊麗琴在場，經採集其尿液送鑑，呈安非他命陽性反應，而悉上情，案經台北市政府警察局少年隊移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告莊麗琴矢口否認有吸用安非他命之犯行，辯稱當時因楊斌雄在房間吸用安非他命，伊叫楊斌雄不要吸，他不聽，可能是這樣伊有吸到。伊方執行出來，怎麼可能敢再吸用等語。 二、經查： ㈠被告於獲案時經警採集其尿液送鑑，結果呈安非他命陽性反應，原審再將尿液送請法務部調查局複驗，仍呈安非他命陽性反應，分別有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告單、法務部調查局檢驗通知書在卷為憑。 ㈡證人楊斌雄確於八十四年十一月九日被告被查獲時之凌晨四時許，在台北市○○區○○街三三五號四樓其女友施佳慧住處及被告居處（被告為施佳慧之女友）吸食安非他命，業據其及證人施佳慧分別於警訊及原審訊問時供述甚詳，二人雖均稱未見過被告吸食安非他命等語。楊斌雄復辯：伊當天在施佳慧房間吸食時，可能房門沒有關好，被告要進來拿東西，正好看到，就勸伊不要吸。伊怕施佳慧的爸爸看到，就叫被告把門關上。被告把她以前吸食之後果，用了之後身體會不好，還有查到會有刑罰跟伊講。被告在講話時，為了尊重她，伊沒有吸用，當她講停時，則繼續吸用安非他命等語。唯查證人楊斌雄於警局初訊時已供承員警進其房間查獲時只有證人施佳慧在旁睡覺（原審卷附楊斌雄警訊筆錄第二頁），是其於原審中以渠吸用當時，被告莊麗琴進房勸其不要吸用，附和被告莊麗琴所辯可能吸用二手安非他命云云，已有不實。再證人施佳慧聞敲門聲起來開門，應知被告莊麗琴是否已在房內，惟其於原審質以被告莊麗琴是否在伊房內，施佳慧竟證稱不知（見原審八十五年二月十四日訊問筆錄第六頁），足見施佳慧、楊斌雄二人於原審所為之證言，乃迴護被告之詞，應非可採。 ㈢原審卷所附之臺北榮民總醫院八十三年四月七日北總內字第０三０五九號對於「坐在服用安非他命之旁者，其尿液檢驗結果是否可能有安非他命反應」之問題，雖有如下之說明：「理論上而言，吸食安非他命因可造成空氣中懸浮之安非他命，而由呼吸道吸入體內，所以有可能會造成類似自行吸食時之效果，此時，空氣中之藥物濃度，將是導致二手吸食者是否呈現尿液測試陽性反應之重要因素。如吸食時之密閉空間愈小，旁人吸食量愈多，相處時間愈久，與吸食者距離愈近，則受影響之可能性愈大。曾有學者對大麻煙之二手吸食問題作模擬測驗，顯示二手吸食大麻煙確實可能在尿液大麻篩檢時造成陽性反應，所以安非他命亦應可能產生類似情況」，惟該函並未就二手安非他命作實驗證明，所作之推論是否可信，已堪存疑。且依該函所示二手大麻係須在二點一乘二點四乘二點五公尺之密閉空間內，二手吸食十六支含二點八％大成份之香煙，每日一小時，連續六日，始可在所收集之尿液中有三五點二十三點八％可測出含大麻成份（見原審卷附行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八三北總內字第０三０五九號函影本）。本案證人楊斌雄所證被告莊麗琴係於其吸用時入房阻止，其時間甚短，證諸前揭榮民總醫院函所指之大麻實驗過程，亦應不可能於被告莊麗琴尿液中檢出安非他命陽性反應。再吸用大麻與吸食香菸類似，故可能產生使燃燒之煙氣瀰漫在密閉空間中之效果。然吸用安非他命每係以封閉吸食器吸用，且其置放之安非他命用量甚少，所產生之氣體遠少於大麻，而本案證人楊斌雄係以水煙斗之吸食器吸用安非他命（見原審卷附楊斌雄警警卷），故被告莊麗琴縱與正吸用安非他命之楊斌雄同室，自亦不可能在尿中檢出陽性反應。況依該函所指，須每日一小時，連續六日，始有可能測得超過一００MG/ML 之濃度，而依台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告單所載，被告莊麗琴之尿液於三００MG/ML 時，即已測出安非他命陽性反應，顯非吸二手安非他命所致。 綜上所述，被告所辯為無可採，其犯罪事證已明，犯行堪予認定。 二、核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪。其吸用前之非法持有安非他命行為應被非法吸用之高度行為所吸收，不另論以非法持有化學合成麻醉藥品罪。被告曾因違反麻醉藥品案件，經法院判處有期徒刑四月、六月，且分別於八十二年四月三十日，八十四年七月十日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其在執行完畢後，五年內，又為本件犯行，應依累犯之規定加重其刑。 三、原審諭知被告無罪之判決，自屬不當。上訴意旨指摘及此，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、犯後態度及其餘一切情狀，量處有期徒刑六月，並論知易科罰金之折算標準。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。 本案經檢察官曹競輝到庭執行職務。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日
