案由
福建高等法院金門分院刑事判決 八十六年度上訴字第四號上訴人 福建金門地方法院檢察署檢察官 被 告 陳昆第 選 任 丁志達律師 辯護人 被 告 呂水清 指 定 福建金門地方法院法官林勤綱 辯護人 被 告 莊良欽 葉志漢 右上訴人因被告等貪污等案件，不服福建金門地方法院八十五年度訴字第一六號，中華民國八十五年十二月十三日第一審判決 (起訴案號福建金門地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六號) ，提起上訴，本院判決如左：
主文
上訴駁回。
理由
壹、關於被告葉志漢部分： 本案關於被告葉志漢部分經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，檢察官上訴指摘原判決量刑偏輕，非有理由，應予駁回。 貳、關於被告陳昆第、呂水清、莊良欽部分： 一、公訴意旨略以：陳昆第係金門縣金沙鎮公所祕書兼臨時編組之工程督導小組召集人，呂水清則在金沙鎮公所任財經課技士，職司該鎮基層建設及鄉村整建等業務，二人均為依據法令從事公務之人員。緣呂水清負責設計經辦之金沙鎮官澳鄉村整建工程於民國八十四年三月十日公開招標結果，由日昇營造廠負責人莊良欽以新臺幣(下同)三百十萬元所標得，旋莊良欽於同年三月十四日與金沙鎮公所簽立工程合約後，隨將上開工程以扣除營業稅捐及總工程款百分之五 (該項工程後經追加五十八萬五千零四十四元，合計總工程款為三百六十八萬五千零四十四元) 之價款轉承包予葉志漢施作；而該項整建工程中新築巷道部分，依合約設計圖說之規定，須先舖陳二十公分厚之塊石，再舖設二十公分厚之水泥；詎葉志漢竟意圖為自己不法之所有，在金沙鎮官嶼村官澳一一六號門前之新築巷道部分，有二十七點四公尺長未依規定舖陳塊石，且水泥厚度亦偷減為十五公分；嗣該事為官澳一一六號居民楊肅贊所發現，乃於八十四年八月十四日驗收期日，親自留在現場向前來驗收該項工程之陳昆第、呂水清及包商莊良欽、葉志漢抗議，詎陳昆第、呂水清明知新築巷道未先舖陳二十公分之塊石，勢將嚴重影響巷道之堅固程度，依工程合約規定，應通知承包商拆除重做，且該段巷道若拆除並重做，須費約五萬元，乃二人竟共同基於圖利承包商莊良欽、葉志漢之故意，僅指示葉志漢於該新築巷道旁修築價值計約一萬四千九百六十一元之排水溝一條及涵洞一個，作為對居民楊肅贊之補償，即予以驗收通過，使莊良欽、葉志漢得以詐領此部分之巷道新築工程款項，另莊良欽在獲悉轉承包商葉志漢上開偷工減料情事後，亦與葉志漢基於共同之犯意聯絡，未督促葉志漢拆除重做即具名向金沙鎮公所請領該部分之工程款項，而共同獲取免予拆除重做費用約五萬元之利益。因認被告陳昆第、呂水清有犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，被告莊良欽所為係犯刑法第三百卅九條第二項之詐欺罪。 二、被告陳昆第、呂水清部分： (一)訊據被告陳昆第、呂水清矢口否認有圖利犯行，並以本件工程係依居民楊肅贊及村長楊恭敬主動提議不拆除重作且包商葉志漢所補做之價格復高於偷工減料部分，顯難認被告等有圖利他人之意思等語置辯。 (二)按貪污治罪條例第六條之圖利罪名，必須行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意、並將該犯意表現於行為，始能構成，至於此項犯意是否存在，則須依證據認定之；若無從證明公務員有圖利之犯意，縱其處理事務行為不當並使他人獲得不法利益，亦不得遽以該罪相繩 (最高法院七十年度台上字第五０一號、七十二年度台上字第七三六七號判決意旨參照) 。 (三)經查被告莊良欽、葉志漢承攬之官澳鄉村整建工程，關於官澳一一六號屋前經發覺未依約定舖設塊石路段，經按葉志漢未依債之本旨履行情形核算結果，所獲偷工減料利益約為一萬三千五百零四元，有會勘紀錄足稽 (見偵查卷第三十三頁反面) ，被告呂水清及陳昆第責令其與莊良欽增築排水溝一條及涵洞一個以資補償，計值一萬四千九百六十一元，業已高於包商因偷工減料所獲不法利益價額 (公訴人亦認為包商免費補作之排水溝及涵洞價值超過前此偷工減料所圖之利益，見起訴書末頁第六行) ，則葉志漢等因承包系爭路段工作所獲契約利益不增反減，已難遽認被告陳昆第、呂水清有為莊良欽等圖得不法利益之犯罪故意。 (四)矧查參諸下述證人之證言即金門縣政府建設課技佐蔡秀雲稱：「鄉村整建工程得依當地百姓之要求出具證明得變更設計，，，」 (偵查卷第三十四頁反面) 。證人即葉永樹證稱：「塊石(未灌漿前)在地上已排好，當地居民反應會超過門檻，不要舖塊石，要求改做排水溝，我請村長楊恭敬來，由村長指示按村長指示施工，村長同意不舖塊石，補作排水溝，最後作排水溝。」 (本院八十六年四月十日訊問筆錄、八十六年四月二十四日勘驗筆錄) 。證人即官澳一一六號居民楊肅贊證稱：「驗收時我提議在巷道旁作一條排水溝做補償，他們在一起商議後，同意我提議，由包商做一條排水溝作補償」 (偵查卷第七十九頁反面) ，證人即官嶼村村長並官澳整建委員會主任委員楊恭敬稱：「是我與楊肅贊提議的(補做水溝)，經與包商協商，包商同意補做，共做了一條排水溝，另外做一個涵洞。」 (偵查卷第一００頁) 。足見本件工程既得依當地民眾要求變更設計，而居民楊肅贊及村長楊恭敬亦主動提議不拆除重作由包商做一條排水溝作為補償，被告等循居民等相關人士要求准以命作排水溝補償，更難認被告等之行為有為自己或第三人圖取不法利益之故意，此外查無積極證據足證被告等犯圖利罪，是其犯罪既屬不能證明，原審為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。 二、被告莊良欽部分： 訊據被告莊良欽堅決否認與被告葉志漢共謀詐欺，並以：伊對葉志漢偷工減料之犯行並不知情等語置辯。經查本件工程乃被告莊良欽標得後轉包予葉志漢實際施作等情，為莊良欽、葉志漢所供認，起訴書亦同此認定，八十四年五月四日、六月一日、六月十四日三次查驗塊石舖設情形，承包商方面係由葉志漢或案外人葉永樹出面，被告莊良欽皆未到場與驗 (見偵查卷第八十六至九十頁)，僅於八十四年八月十四日完工總驗收複驗時在場(見偵查卷第五十六頁) ，有工程查驗紀錄足稽，此與被告在調查處初訊時供稱：「我承包該工程後，以工程總價扣約百分之八轉包給協力廠商葉志漢實際承作，我僅在開工時及八十四年八月十四日完工驗收時，各去一次而已。」 (見偵查卷第五頁反面、第六頁正面) 之情節相符，自堪採信；是則在八十四年八月十四日之前，不能認為被告莊良欽已然知悉葉志漢偷工減料之情事。又八十四年八月十四日該次驗收紀錄上，明白載有：「隱蔽部分由承商負責」字樣，據證人張瑞心於原審審理時結證稱，「隱蔽部分」指完工查驗時肉眼無法得見之鋼筋、塊石或其他內部結構體而言，「由承商負責」意謂即使驗收通過，事後發現有偷工減料情形時，仍應由承包商依合約規定重作或扣款(見原審八十五年十二月六日審判筆錄) ；則被告莊良欽就葉志漢偷工減料部分自不能因通過驗收而免除所負契約責任。自難想像其有與葉志漢共謀詐欺。此外復查無其他確足證明被告莊良欽有與葉志漢共同犯罪之積極證據。原審為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。 據上論斷應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條判決主文。 本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。 中 華 民 國 八十六 年 六 月 六 日福建高等法院金門分院刑事庭 審判長 法 官 李 宗 榮 法 官 陳 碧 玉 法 官 沈 宜 生 右正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 洪 國 輝 中 華 民 國 八十六 年 六 月 七 日
