案由
臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第九四九號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 徐清吉 選任辯護人 王盈智律師 邱新福律師 右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度易字第三一七號，中華民國九十三年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十年度偵續字第三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決撤銷。 徐清吉無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告徐清吉與告訴人林志雄及陳逸儒（原名陳富蓮）於民國八十三年五月二十日簽訂合夥契約書，共同出資成立三力建築企業社（下簡稱三力企業），合資興建房屋出售，約定由徐清吉負責綜理該企業內外（包含出入帳等）一切業務，後來，陳富蓮中途退出，實際股東僅剩徐清吉、林志雄二人，其中徐清吉佔三股（即合夥百分之六十股份），林志雄佔二股（即百分之四十股份）。嗣三力企業所興建之房屋全部售罊，合夥盈餘經林志雄委託其父林榮芳於八十五年間與徐清吉清算結果，共為新臺幣（下同）二百七十四萬七千四百三十八元，除保留二十四萬七千四百三十八元供日後繳納營利事業所得稅之用外，林志雄應可分得一百萬元之合夥財產。詎被告徐清吉竟意圖為自己不法之所有，假藉其先前另於林榮芳合夥成立之三合建築企業社（下簡稱三合企業）有分配款可供抵銷為由，將其業務上所持有而應分予林志雄之一百萬元侵佔入己。因認被告徐清吉涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌云云。 二、公訴人認被告涉嫌業務侵占罪行，無非以其事已經告訴人指訴，並經證人林榮芳證實，且有三合企業之合夥契約書附卷可佐，該合夥契約書係由各合夥人蓋章確認一節，亦據合夥人陳逸儒結證在案，而其合夥事業清算結果，被告應付一百萬元予告訴人，則有本院八十九年上易字第四六三號民事判決及被告親筆書寫之清算結論單存卷可參，至於被告與告訴人之父所另合夥之三合企業，縱有債務未償付被告之情，被告仍無以該債權與其應付與告訴人之事相混而主張抵銷之餘地，何況告訴人之父因三合企業而應付被告之款項僅三萬六千元而已，有本院九十年上易字第三０九號刑事判決書可參，足見被告主張抵銷，無非係藉口，其拒絕交付告訴人一百萬元，顯為侵占，資為其論據。 三、訊據被告則堅決否認犯罪，辯稱：告訴人陳述反覆不一，一下子稱係自己與伊合夥，一下子稱係其父林榮芳與伊合夥，已見其虛，實際上，無論三力企業或三合企業，均係伊與林榮芳合夥，而告訴人根本非合夥人。因三合企業之工地興建時，發生致人死亡事件，認為不吉利，乃另立三力企業，實則仍為同一體，共有六個工地，分別為楊水、陳旺丁、陳曜松、郭啟在、宜蘭五樓、阿根等，伊原任職臺汽公司司機，不能兼職任事，故其中前五個工地由林榮芳負責，伊則在退休後，負責一個即阿根工地。阿根工地之合夥事務、財產雖已會算，但其他五個工地之財產則尚未理清，伊因此暫不將阿根工地分配款一百萬元交付林榮芳，該款現仍在伊持有中，隨時可在雙方就其餘五個工地款全部會算後，做一個了結，伊並無不法侵占之意圖等語。 四、按刑法所定侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物，作為構成要件，如果行為人主觀上不具有不法所有之意圖，客觀上亦無易持有為所有之情形，縱相關之人間對於給付與否或清償期限存有不同看法，致生爭議，只能依民事債務不履行之途徑以作解決，尚無逕以侵占罪責相繩之餘地。五、經查： （一）告訴人與其父林榮芳及被告因三合企業、三力企業合夥分產之事，自八十五年迄今，已有多件民、刑事互相告訴之情，為告訴人及被告所一致陳明，且有臺灣宜蘭地方法院八十五年九月十二日告訴人首先提起之民事起訴狀（見本院卷（一）上證二三）、八十九年度訴字第九七號民事判決（偵卷三０、三一頁）、本院八十八年度上字第二六二號民事判決（偵卷二三至二九頁）、八十九年度上易字第四六三號民事判決（偵卷九至一二頁）、臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第九五九號林榮芳侵占案起訴書（偵卷三五至三八頁）、同案號林志雄侵占案不起訴處分書（偵卷三九至四一頁）、本院九十年度上易字第三０九八號林榮芳侵占案刑事判決（偵續卷六０至六九頁）、臺灣宜蘭地方法院九十二年度訴字第一八號民事爭點整理狀（原審卷七九至八三頁）等在案可資佐證，可見雙方結怨頗深，衡以告訴人之指訴，本係以使被告受刑事訴追為其目的，是其指訴是否確實？自應細察慎酌。 （二）本案之癥結，係在於三力企業與三合企業間之關係如何？被告主觀上之認知是否可信？茲分析如下： ⒈三合企業係於八十三年三月五日由被告、林榮芳、陳逸儒（即陳富蓮）三人合夥成立，為該三人一致供明在卷，且有其合夥契約書影本一份在案（偵續卷二九、三０頁）可證。三力企業則係於同年五月二十日成立，名義上由被告、告訴人及陳逸儒三人合夥，亦經該三人一致供明，且有其合夥契約書影本一份存卷（偵續卷二八頁）可憑，所爭執者，厥為告訴人名義為合夥人一節，告訴人指稱係伊自己出資、參加云云，被告則指稱實際上係告訴人之父林榮芳參加，告訴人僅屬人頭，且為伊所不知等語。 ⒉告訴人就本件相關之爭議，首先於八十五年九月十二日提出民事訴訟，有如前述，其民事起訴狀載為「本件原告之父林榮芳與被告合夥投資三力建築企業社…林榮芳並將該合夥信託登記於原告名下，…八十四年九月間，被告向林榮芳宣稱資金不足，需另集資，林榮芳即刻交付訴外人林志遠所簽發面額五十萬元之支票一張予被告，以提領現金作為出資之用。」有該訴狀影本一份在本院卷（一）（上證二三）可稽，於上開八十九年偵字第九五九號侵占案中亦否認有與被告合夥為三力企業股東，有該不起訴處分書可考，參以證人陳逸儒證稱：「（三力企業）是沿用三合企業社的資金去做的。」（偵續卷九六頁）足見告訴人在本件先則指稱伊出資五十萬元（偵卷二、二０頁），嗣又改稱出資一百萬元（原審卷一０一頁），己見反覆不一之矛盾，亦與上開證人所言不符，是否確實？殊堪懷疑。 ⒊就事業目的以言，無論三合企業或三力企業均以興建房屋牟利為宗旨，為告訴人父子、被告及證人陳逸儒一致供明在卷，且有其等俱不否認之工地照片及相關帳冊記載可參；而就合夥人以言，最主要之成員仍為該三人，縱然告訴人父子所稱究為何人出名或實際出資有所不同，業如前述，但仍可認係三方面所組成，再就其成立時間以言，二企業相距卻僅二月有餘，另就資本額以言，二人企業均為三十萬元，由每一合夥人出資十萬元；復就合夥契約書之形式、字跡、印文以觀，均無不同，以上之點，有該二份契約書在案可供比對、勾稽，足見該二企業關係至為密切，益見證人陳逸儒上開所證：三力企業係沿用三合企業之資金等語，及被告指稱三力企業係因三合企業發生事端，乃改名經營，實具同一體性等語，均堪採信。 ⒋再參以告訴人所稱三合企業負責處理之「宜蘭五樓工地」，曾因興建工程致鄰屋受損，卻由被告出面與被害鄰居游文才成立和解，由被告立具切結書賠償該鄰居，業據該鄰人游文才到庭證實（本院卷（一）九十三年七月二日筆錄），並有切結書影本一份在案（同上卷）可徵；又出售磁磚之吳育照到庭證稱：伊曾將磁磚送至「陳曜松工地」，係被告叫的貨，發票開給三力企業等語，且有該發票影本一紙存卷（以上見同上案卷、筆錄）可證；承作化糞池之潘炳煌亦證稱：伊曾負責「宜蘭五樓工地」、「陳曜松工地」、「郭啟在工地」、「阿根工地」、「陳旺丁工地」之化糞池工程，係被告叫貨，發票亦係聽從被告指示，開給三力企業等語，並有其發票影本一張存卷（見同上案卷、筆錄）可憑；另證人即出售預拌混凝土之億固股份有限公司業務經理羅登梯供證：被告係三力企業的「徐董」，有向伊公司訂講預拌混凝土，貨係送到宜蘭市及壯圍鄉之工地，亦即被告提出照片上所示之「楊水工地」、「宜蘭五樓工地」、「陳曜松工地」、「陳旺丁工地」、「郭啟在工地」、「阿根工地」，發票並依被告要求，以「三力企業」為買受人等語（本院卷（二）九十三年七月十六日筆錄），並有該統一發票影本三紙在案（本院卷（一））可考；證人即億鋼鐵材行老闆洪錫煌證稱：是三力企業老闆徐董向伊購貨，送至「宜蘭五樓工地」及壯圍鄉吉祥村附近四、五個工地，所以開發票給「三力企業」等語（本院卷（二）九十三年七月十六日筆錄），亦有發票影本三張在案（本院卷（一））可參；證人即松明電氣有限公司負責人王忠川到庭證稱：伊確曾開立統一發票給「三力企業」，伊僅知被告與林榮芳係合夥，只記得「宜蘭五樓工地」及「美福工地」的錢係向林榮芳收，其他三工地的錢則向被告收的等語（本院卷（二）九十三年七月十六日筆錄），且有統一發票影本二張在案可證（本院卷（一）），此外，尚有諸多以「三力企業」為買受人之各相關廠商簽發之統一發票在本院卷（一）可參，足見被告辯稱：伊主觀上認為三合企業與三力企業共有六個工地，構成一整體之合夥財產，尚非無據。 ⒌縱然該三合企業合夥契約記載其合夥由林榮芳負責，而三力企業則載為由被告負責，有該二契約書可稽，告訴人並稱實際上係按該契約行事，被告僅負責「阿根工地」，其餘五個工地均由林榮芳負責云云，但參以上開各工地叫貨、和解、付款、取具發票均有被告參與其事之情，可見尚無可採。又告訴人指稱上開發票係被告向廠商購得用以報稅，有帳冊記載購買發票價額之情可憑云云，非但經證人即廠商王忠川否認出售發票（本院卷（二）九十三年七月十六日筆錄），復據被告說明伊向廠商購貨時，價錢中原不包括稅款，後因伊需要報稅，要求廠商開立發票，廠商因此要求伊負擔發票稅額，伊支付該款，因此帳冊上乃有付發票款之記載等情，核與一般商場作為無違，應屬可信，尚難憑以作為不利於被告認定之依據。 （三）雖然「阿根工地」之合夥財產已經被告與林榮芳會算，應分給林榮芳一百萬元，為告訴人及林榮芳指陳在卷，並有其會帳單在案（偵續卷三一至三三頁），且經本院民事庭判決確定，有本院八十九年上易字第四六三號民事判決書可證，但其餘五個工地之合夥財產迄今仍未理清，甚至被告為此而向檢察官提出林榮芳侵占之告訴，經檢察官提起公訴後，最後經本院以九十年度上易字第三０九八號刑事判決林榮芳侵占罪刑確定，有該刑事判決書可稽，縱該刑事判決中僅認定林榮芳藉口借錢繳息而侵占合夥財產三萬六千元，其餘則因有列帳，認無侵占不法犯意，但核該判決意旨仍僅屬認定林榮芳未侵占該合夥所應分析之財產而已，並非即謂相關財務均已理清。從而，告訴人指稱已經理清，被告僅有三萬六千元債權云云，尚無可採，告訴人提出之會算單及證人陳逸儒所供有關會算情形一節，因與上開意旨不符，亦不得資為不利於被告認定之依據。 （四）至於告訴人提出原審法院九十二年度訴字第一八號民事判決，指稱「楊水、宜蘭五樓、郭啟在、陳曜松、陳旺丁」等五項工地工程，係分別於八十一年七月二十四日、八十二年四月九日、八十三年一月二十六日、八十二年十一月三日、八十三年五月十七日取得建造執照，並分別於八十三年二月二十五日、八十三年五月十三日、八十四年三月十五日、八十三年八月一日、八十四年五月十一日取得使用執照，認為被告所辯該五工地係三力企業所興建係不可採信一節，姑不論本於審判獨立原則，上開民事判決不足以拘束本院刑事認定，河況上開期間實兼跨三合企業與三力企業經營期間，尤其，三合企業係八十三年三月五日始成立，旋於同年六月三日辦理歇業（註銷登記），為該民事判決所載明，與上開取得建造執照及使用執照之時間互有齟齬，益見被告辯稱伊主觀上認二企業實具同一體性，要屬可信，不能以該民事判決就客觀存在之部分事實所為判斷，遽行推論被告主觀上存有不法犯罪意圖，易言之，此屬主、客觀之二事，尚不容逕行相混而視為一事，自亦不足以資為不利於被告認定之依據，允宜敘明。 （五）綜上所述，被告既指稱伊存有足額款項在銀行，只等合夥相關各方會算理清全部財產之分析，而後再行找補，否認有侵占本部分被訴之侵占意圖，即屬可採。此外，別查無其他積極確證，足以證明被告有犯侵占罪情事，本件應係單純之民事糾葛，依照前開說明，尚無逕以刑責相繩之餘地，核屬不能證明被告犯罪。 六、原審未予細察，遽為被告罪刑之宣告，被告指摘其未當，提起上訴，為有理由，檢察官徒依告訴人所請，指稱原審量刑過輕，提起上訴，則為無理由，自應由本院將原判決撤銷，改為無罪之諭知，以免冤抑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。 本案經檢察官邱美育到庭執行職務。 中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日臺灣高等法院刑事第十四庭 審判長法 官 陳 祐 輔 法 官 陳 國 文 法 官 洪 昌 宏 右正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 廖 月 女 中 華 民 國 九十三 年 八 月 二十 日
