案由
臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第978號上 訴 人 即 被 告 呂○○ 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院 94 年度易字第 109 號，中華民國 94 年 4 月 29 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94 年度毒偵字第 211 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。 事 實 一、呂○○曾因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院於民國九十三年七月十九日，以九十三年度易字第一五二號判決，判處有期徒刑四月確定，並於九十三年八月六日易科罰金執行完畢。又因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十三年四月八日釋放，且由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於九十三年四月八日以九十二年度毒偵字第九二五號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，仍於九十四年一月九日十七時許，在不詳處所，以將毒品置於玻璃球內燒烤方式施用第二級毒品安非他命一次，嗣於九十四年一月十日晚間八時十五分許，在宜蘭縣壯圍鄉0000000000號友人住處為警查獲，經採尿鑑驗後始悉上情。 二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告呂○○於原審及本院審理中坦承不諱，且被告為警查獲時採集之尿液經檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣警察局礁溪分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液送驗編號、姓名對照表在卷可稽，此一佐證與被告上開任意性自白之事實相符，堪信為真實。又被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於九十三年四月八日，以九十二年度毒偵字第九二五號為不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表在卷可考，被告施用毒品於經不起訴處分確定後，再犯施用毒品犯行，事證明確，其犯行堪以認定。 二、按毒品危害防制條例第二條將具成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品列為毒品，並將安非他命列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告非法施用第二級毒品前非法持有安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，不另論罪。另查本件被告前因竊盜，經臺灣宜蘭地方法院於九十三年七月十九日，以九十三年度易字第一五二號判決，判處有期徒刑四月確定，並於九十三年八月六日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表可按，是被告於前案執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47 條之規定，加重其刑。 三、原審同此見解，引用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，審酌施用毒品，對個人身心戕害甚鉅，以及對於社會治安所產生之潛在危險性，被告前經矯正後，本次又犯此罪，足見其顯未因前所受處分而決心改過以及染癮甚深；惟念其犯後尚能於審理中坦承犯行，及施用次數多寡、情節輕重等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審判決認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴主張其僅施用第二級毒品一次，從那次以後並未再施用，原審量刑過重，請從輕量刑云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。被告提起上訴，認原判決量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀 (包含施用次數），並無明顯失出、失入，被告所稱原審量刑過重，請從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 94 年 8 月 15 日 刑事第七庭審判長法 官 蔡秀雄 法 官 林明俊 法 官 蘇素娥 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 何閣梅 中 華 民 國 94 年 8 月 15 日
