案由
台灣花蓮地方法院刑事判決 八十五年度易字第一二０五號 公 訴 人 台灣花蓮地方法院檢察署檢察官 被 告 蔡阿山 選任辯護人 曾泰源律師 右列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（八十五年度偵續字第十九號），本院判決如左：
主文
蔡阿山、羅清豐均無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告蔡阿山、羅清豐因不滿江祿任意將座落於花蓮縣光復鄉○○段七一七地號其土地之既成巷道即花蓮縣光復鄉○○路一五六巷，以鐵皮以及水泥加以阻塞，禁止他人通行，使蔡阿山、羅清豐均無路可資通行，二人乃基於概括之犯意，分別於民國（下同）八十三年六月間共同持鐵撬，將江祿所有設於該巷口之鐵皮撬開、毀壞致令不堪用，再於八十四年十一月三十日共同僱用張新忠駕駛怪手，再將江祿事後再設於該巷口之水泥牆挖起，致令不堪用，因認被告二人犯有刑法第三百五十四條之毀損罪。 二、按犯罪之成立，除須其行為與刑罰法規所規定之構成要件合致外，尚有其行為具有違法性方可構成，而行為違法性之判斷，依通說固然可以行為之構成要件合致性加以推定，但在行為具有阻卻違法事由時，仍可排除其行為之違法性。又阻卻違法事由除有刑法第二十一條以下之規定外，依通說認為尚可允許有超法規之阻卻違法事由，阻卻其行為之違法性。復按國家設置法院，除係在解決人民間或人民與國家間之糾紛外，亦希冀因有法院之設立，使得糾紛得以以和平之方式加以解決，而法院得藉以企求以和平之方式解決糾紛，端賴嚴謹之訴訟程序以及法律適用程序，期以避免人民任意以己意強制實現其可能尚屬未明之權利，反使糾紛無法得到有效之解決，因此當人民對於其權利之狀態尚未臻明確之際，自應首先透過法院之程序確定其權利，再據以實現其權利，否則任由人民藉己力實現其權利將無法適當地維持法律應有之基本秩序。又按民法第一百五十一條之自助行為固規定必限於「以不及受法院或有關機關援助，必非於其時為之，則請求不得實行或其實行顯有困難者為限」，然若國家機關對於人民之請求未為迅速之處理，致人民原可享有之諸種公法或私法上權利無法行使，且尚在繼續狀態中者，自亦應認為其侵害之排除，可類推適用該法條之規定，而認其行為可阻卻其違法性。復按台灣省建築管理規則第四條規定具有「一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」均屬既有巷道，而既有巷道在循改道、廢止前，不得任意封閉巷道，市區道路條例第二十七條以及台灣省建築管理規則第六條均訂有明文，因此縱使土地所有權人，對於既有巷道亦不得任意加以封閉，此乃屬民法第七百六十五條所規定對於所有權依法令所為之限制。而土地所有權人若對於通行權或是否為既有巷道有爭執，理應先循民事訴訟程序或行政爭訟程序加以確認，此乃憲法設置法院所衍生之基本要求，因此土地所有權人若違反前揭規定，任意將道路封閉，既已違反法律之規定在先，若通行權之人聲請政府有關機關依拆除該違章建築或清除道路之障礙物，卻因政府機關怠於行使職權，而致道路仍處封閉狀況，以致無法通行，則人民自行將違章建築或道路障礙物清除，按諸前揭說明，自應類推適用民法第一百五十一條之規定，阻卻其行為之違法性。至於土地所有權人所遭受之損害，自應循國家賠償之程序或補償之程序請求救濟。三、經查告訴人在系爭巷道上搭建鐵皮屋以及水泥建築，其巷道已屬既有巷道，有花蓮縣政府八十三年十月二十日建管字第一三八五０五號函、八十四年十月二十日八十四府建劃字第一一二０二號函、八十五年一月三十一日八五府建畫字第一三七七五四、一四０五００號函附卷可參，而告訴人搭建鐵皮屋以及水泥建築，已使該巷道封閉無法通行，有現場照片附卷可證。再花蓮縣政府曾發函告知告訴人該巷道係既有巷道，業據縣政府承辦人員吳俊勳於本院調查中陳述明確，告訴人亦自承被告確已出示花蓮縣政府之多件公文（見本院八十六年四月九日筆錄第二頁背面第二行以下），足證告訴人已知該巷道係屬既有巷道。再查該既有巷道經被告向有關機關聲請拆除該違章建築、清除道路之障礙物，有前揭花蓮縣政府公文附卷為證，並據吳俊勳以及花蓮縣警察局鳳林分局光復分駐所主管陳其賢證述無誤，而被告等人除有該巷道可通行車輛外，僅於另一方有寬約一公尺之巷道可通行至花蓮縣光復鄉○○街九十七巷，經本院履勘現場屬實，有勘驗筆錄附卷可參，則被告既無其他巷道可為合乎現代生活要求之通行，對於既有巷道遭告訴人違法封閉，經聲請政府有關機關維護道路之通暢而不可得後，自行將巷道上之違章以及障礙物拆除，按諸前揭說明，應認其行為具有阻卻違法事由，其行為不具違法性。自應為被告無罪之諭知。至於被告二人二次犯行雖隔一年餘，然既均係針對告訴人阻塞巷道所為，顯係基於概括犯意，係屬連續犯，因此告訴人於八十四年十二月一日申告，其告訴自未逾期。辯護人雖稱被告二人之行為應屬刑法第二十三條之正當防衛，然正當防衛須係對於現在之侵害，即其侵害係以在即時為要件，犯罪狀態之存續中並不能被認為係屬現在之侵害，且對於既有巷道障礙物之排除，仍須有經向有關機關聲請排除而未獲處理為要件，因此被告所為並非屬正當防衛，而應類推適用民法第一百五十一條之規定，併此敘明。 四、據上論斷，依刑事訴訟法第三百零一條第一項判決如主文。 本案經檢察官李子春到庭執行職務 中 華 民 國 八 十 六 年 五 月 十 四 日
