案由
臺灣宜蘭地方法院刑事裁定 八十九年度毒聲字第七一九號聲 請 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 被 告 陳振森 選任辯護人 林健智律師 右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請送觀察、勒戒（八十九年度聲觀四七七號），本院裁定如左：
主文
聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告陳振森於民國八十九年五月十日十四時許起，往前回溯九十六小時之某時內，在不詳地點施用第二級毒品安非他命（下稱安非他命），為警於八十九年五月十日十二時四十五分許起，至同日十三時三十分許止，持臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票執行搜索時查獲。訊據被告雖矢口否認上情，惟經採集被告尿液送宜蘭縣衛生局及法務部調查局檢驗及複驗，均呈安非他命陽性反應，顯見被告所辯不足採信，其施用毒品犯行應堪認定，爰依毒品危害防制條例第二十條第一項及觀察勒戒處分執行條例第三條第一項、第二項之規定，聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，若有證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可供參考。 三、訊據被告陳振森堅決否認有於前揭時地非法施用安非他命之事實，辯稱：（一）宜蘭縣警察局羅東分局（下稱羅東分局）對被告強制採尿檢驗並非合法，蓋被告係因涉犯重利罪嫌為警持搜索票搜索其住處及公司，與施用安非他命無涉，並無合理採集被告尿液送鑑之根據及關連性。且被告同意採尿送鑑乃因警方以其妻陳玉玲之警訊筆錄不予移送為條件，利誘被告同意採尿，是採尿亦屬違反被告意願，為違法取得之證據。（二）羅東分局採得被告陳振森尿液檢體後，未交由被告親自捺印彌封，致無法確定送鑑尿液純屬被告尿液，而無其他異物存在等語。 四、經查： （一）證人即本案承辦人羅東分局刑事組小隊長馮東溪到庭證稱：因曾接獲線報指稱被告涉及毒品案件，且其經營之飲水機公司內員工多有毒品前科，故查獲被告涉嫌重利罪時，經請示檢察官後，始採集被告尿液以資佐憑（見本院八十九年八月一日訊問筆錄）等語綦詳，復有宜蘭縣警察局羅東分局八十九年五月二十二日羅警刑字第五二○二號刑事案件報告書一紙在卷可按，其中犯罪事實欄內載明「經鈞署林吉泉檢察官指揮本局刑事組人員採集陳嫌尿液送驗後，結果呈安非他命陽性反應」等語翔實，是採集被告尿液之取證程序並無欠缺依據及合理關連性等情事，被告所執羅東分局違法蒐證等辯解，尚無足採。 （二） 互核卷附八十九年五月十日十四時至十五時三十分製作之警訊筆錄， 及該局嫌疑犯尿液送驗姓名、編號對照表以觀，該日十五時三十分許製作完畢之警訊筆錄業已載明採集被告尿液後，由被告親自捺印封瓶（見偵卷第六頁）等語，惟前揭對照表內記載被告採尿時間卻為同日十七時五十分，是針對被告採尿之時間，先後差距竟長達二小時二十分，顯見警訊筆錄及對照表所載之採尿時間有其一並非真實。再衡以一般訊問筆錄製作過程，係逐段記載訊問內容以辯明當時蒐證之進行程度，尚不致將須分階段處理之程序載明於同一段筆錄內可知，前揭筆錄於訊問被告涉犯重利罪嫌部分後，緊接記載被告同意採尿、前往採尿及親自捺印封瓶等採尿送鑑過程，實與一般筆錄分階段記載之程序有所不合。況對照表尚含其他嫌疑人，且僅記載採尿時間，是依經驗法則及論理法則，對照表之時間應為真實，據此，即可推知筆錄內所載被告親自捺印封瓶等語，應屬事先填載並交由被告簽名捺印後，再令被告前往排尿取證，前揭筆錄此部分之紀錄應非真實，按刑事訴訟法第一百五十五條第二項「與認定事實不符之證據，不得作為判斷之依據」之規定，筆錄中所載被告親自捺印封瓶等情，因乏證據能力，應予排除，不得作為本件認定事實之證據。 （三）至被告所辯於其警訊筆錄及封瓶所需之指印製作完成後，始前往採尿，而其排放尿液於紙杯後即行離去，未有親自捺印封瓶之舉等語，業經證人即其妻陳玉玲到庭證述屬實，核與嗣後到場處理之辯護人林健智律師到庭陳稱情節相符一致，縱證人陳玉玲為被告之妻，其證言之證明力較一般人薄弱，然並非無證據能力之證言，且參酌前揭警訊筆錄及對照表內，就採集尿液時間上之顯然落差，及部分警訊筆錄欠缺證據能力之結果，已足認定被告所執前開辯解及證人到庭證述各語，應非虛詞，羅東分局於採集被告尿液檢體後，未依法定正當程序交由被告親自捺印封瓶之事實，應可認定。 五、按刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正、以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據則有害於公平正義，因以違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部份釋示參考），自應排除其證據能力。最高法院八十七年度臺上字第四○二五號判決可資參照。從而，若證據之取得非依法定正當程序，而法院將此採為判斷之依據時，即難謂無違刑事訴訟法第一百五十五條第二項所稱「無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。職是之故，本件聲請意旨認被告涉有施用安非他命之犯行，係以其宜蘭縣衛生局及法務部調查局出具之尿液檢驗單為其主要論據，然被告尿液檢體之採集過程並未經法定程序進行，已如前述，以致法律對被告賦予之程序保障有所不週，甚而影響本院對卷附被告尿液檢體呈安非他命陽性反應之鑑定結果存有合理之懷疑，縱本院依職權再行採集被告尿液，並與先前送請法務部調查局鑑定之被告尿液樣本分別標示為Ａ、Ｂ瓶，再送法務部調查局鑑定，確認先前呈安非他命陽性反應之尿液確屬被告所有，亦無法據而排除該瓶尿液檢體於彌封過程中，無其他外力介入或感染之可能，揆諸首揭判例意旨，本件惟一僅存之物證既於訴訟上之證明尚無法達到使通常一般均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難驟而憑此尿液檢體遽為被告有非法施用毒品犯行之不利認定。此外，復查無其他直接或間接證據可資證明、補強被告施用毒品之犯行，是其涉犯施用安非他命之犯嫌即屬不能證明，本件聲請人以被告有施用第二級毒品安非他命犯行為由，聲請將其送觀察、勒戒為無理由，應予駁回。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十三 日
