案由
臺灣嘉義地方法院刑事判決 八十九年度訴字第二二三號公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 被 告 蕭順元 指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲 被 告 陳昱勳 指定辯護人 本院法官 蔡廷宜 右列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第九三三號），本院判決如左：
主文
蕭順元共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。販賣第二級毒品之所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 陳昱勳共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。販賣第二級毒品之所得新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實 一、蕭順元有前因犯妨害自由案件，經本院判處有期徒刑五月確定，另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑六年八月確定，二案合併執行，於民國八十七年十月二十八日假釋出獄交付保護管束，刑期至九十一年四月九日屆滿，蕭順元在假釋期間猶不知悔改。緣蕭順元、陳昱新與陳新厚三人均因非法施用第二級毒品安非他命，在臺灣嘉義勒戒所觀察、勒戒，於八十九年一月十一日勒戒完畢，三人共同搭乘計程車出勒戒所，並於計程車上互留聯絡電話，陳昱勳提供其聯絡電話為（○五）0000000號。詎陳新厚毒癮未戒， 於八十九年一月十二日中午許，以上開電話向陳昱勳表示欲購買安非他命施用（陳新厚施用第二級毒品部分，業經本院以八十九年度嘉簡字第二五三號判決確定），陳昱勳表示沒有安非他命，適蕭順元在陳昱勳住處並表示有安非他命，二人竟共同基於販賣安非命之犯意聯絡，蕭順元與陳新厚約定在嘉義市○○路「小松海產店」前交易，由陳昱勳先騎機車前往「小松海產店」附近暗巷內，陳新厚將購買安非他命現金新臺幣五千元交予陳昱勳，陳昱勳隨即離去，約四十分鐘後，陳昱勳以機車搭載蕭順元到達「小松海產店」，蕭順元下車，換搭陳新厚之機車，二人至附近暗巷內，由蕭順元將裝在透明夾鍊袋內之安非他命（約一公克）交予陳新厚，完成交易。嗣經警於八十九年一月十三日十五時許，在嘉義市○○路一○一之三號前，查獲陳新厚非法持有安非他命○‧八公克，供出毒品來源，始得知上情。 二、案經嘉義市警察局第二分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告蕭順元固承認有與被告陳昱勳至小松海產店之事實，惟矢口否認有販賣安非他命予陳新厚，辯稱：八十九年一月十二日到陳昱勳家是要去吸安非他命，安非他命是陳昱勳的，伊從戒治所剛出來，不可能馬上就賣安非他命，從陳新厚身上查獲之安非他命是陳昱勳賣的，其不知情云云；被告陳昱勳固承認有於八十九年一月十二日，陳新厚因要向蕭順元買安非他命五千元，而在小松海產店向陳新厚收取五千元交予蕭順元之事實，惟辯稱：僅係幫助蕭順元販賣安非他命云云。惟查： （一）被告蕭順元與被告陳昱勳於八十九年一月十二日中午許，在嘉義市○○路二段一五一巷二十一號接獲證人陳新厚要向陳昱勳買安非他命之電話（電話號碼00－0000000號），因被告陳昱新沒有安非他命，適被告蕭順元有安非 他命，而轉由被告蕭順元接聽，經證人陳新厚與被告蕭順元約定要買五千元安非他命後，先由被告陳昱勳至「小松海產店」向證人陳新厚拿五千元，而於一個半小時後，再由被告陳昱勳騎乘機車附載被告蕭順元至「小松海產店」，被告蕭順元換搭證人陳新厚之機車至巷內，被告蕭順元始將安非他命轉交證人陳新厚之事實，業據被告陳昱勳於本院供稱：「（問：民國八十九年一月十二日中午陳新厚是否有打電話向你買安非他命？）有的，我告訴他我沒有藥（指安非他命），當時『黑雞』（即蕭順元）在場，我告訴他是陳新厚打來的，他說他有藥，他拿了二包給我看，『黑雞』叫我先到『小松海產店』先拿錢，我去向陳新厚拿了五千元再回來，我載『黑雞』一起到小松海產店』」，「（問：在你向陳新厚拿了五千元後，再與『黑雞』於一個半小時後再到『小松海產店』，這一個半小時你們在那裏？）他說這二包要給別人，藥不夠還要去拿，之後到『小松海產店』我才交五千元給『黑雞』，在『小松海產店』前『黑雞』換搭陳新厚的機車，我們一起進巷子，我看到『黑雞』將安非他命交給陳新厚，陳新厚說要到我家，『黑雞』說不方便，我和『黑雞』就去吃飯，陳新厚就先離開」等語（詳本院八十九年九月七日訊問筆錄）甚詳。核與證人即向被告二人買安非他命之陳新厚於本院中證稱：「（問：你民國八十九年一月十二日為警查獲時身上安非他命如何來？）我打電話到陳昱勳他家，因為我無聊又認為大家都有吸安，他們可能會有安非他命，陳昱勳接到後告訴我，蕭順元也在場，然後由蕭順元接的，我說要買三千至五千元安非他命，蕭順元說五千好了，我們約在『小松海產店』旁，我將五千元交給『英俊』（即陳昱勳），他就離開了，過了一個半小時『英俊』載『黑雞』來，那一個半小時我都在那裏等人，他們來的時候，我有看到『英俊』交五千元給『黑雞』，之後『黑雞』再坐我的機車，叫我騎到巷子裏，才將安非他命交給我，後來我載蕭順元到馬路旁我就先走了」等語（詳本院八十九年九月七日訊問筆錄）相符，足證被告蕭順元及陳昱勳購買安非他命有販賣安非他命予證人陳新厚，被告蕭順元辯稱安非他命係被告陳昱勳所有，其沒有販賣安非他命云云，不足採信。 （二）被告二人於八十九年一月十二日販賣給證人陳新厚之安非他命，係被告蕭順元所提供之事實，業據被告陳昱勳供稱：陳新厚打電話來表示要買安非他命，因伊沒有安非他命，剛好蕭順元在旁，並有安非他命，才由蕭順元接電話，蕭順元與陳新厚約定在小松海產店前交易等語（詳警卷第四頁、偵卷第二十一頁背面、本院八十九年九月七日訊問筆錄），核與證人陳新厚證稱：「我說要買三千至五千元安非他命，蕭順元說五千好了」等語（本院八十九年九月七日訊問筆錄）相符，被告蕭順元否認安非他命不是其提供云云，不足採信。 （三）被告蕭順元辯稱：證人陳新厚於警、偵訊證稱其所有被查獲之安非他命係打電話給被告陳昱勳，並向陳昱勳買的，於本院訊問時則證稱係向打電話給被告陳昱勳，因陳昱勳表示沒有安非他命，適被告蕭順元在場並有安非他命，而轉由蕭順元接電話，前後證述不一，顯係迴護被告陳昱勳云云。惟查被告陳昱勳於警、偵訊均供稱：於八十九年一月十二日中午接到證人陳新厚欲向其購買安非他命的電話，而被告蕭順元在旁並表示有安非他命，乃由蕭順元聽電話等語，與證人陳新厚於警、偵訊證述係向陳昱勳購得等情不同，經本院訊問證人陳新厚證稱：「我打電話到陳昱勳他家，因為我無聊又認為大家都有吸安非他命，他們可能會有安非他命，陳昱勳接到後告訴我，蕭順元也在場，然後由蕭順元接的，我說要買三千至五千元安非他命，蕭順元說五千好了，我們約在『小松海產店』旁，．．．。」等語（詳本院八十九年九月七日訊問筆錄），足證八十九年一月十二日中午時分，證人陳新厚所打之電話，先由被告陳昱勳所接，之後換由被告蕭順元接去等事實。且被告蕭順元係將內裝安非他命之透明夾鍊袋交於證人陳新厚之事實，業據證人陳新厚於偵查中證稱：「陳昱勳就載蕭順元來，由蕭順元將一包裝在透明夾鍊袋的安非他命給我」等語（詳偵卷第十七頁背面）明確，被告蕭順元卻供稱：「．．．陳昱勳就拿一包由紙包裝之物體，要我交予陳新厚，我就當面交給陳新厚，．．．」、「（問：你當時是否知道陳昱勳交給你之紙包裝物品為何物？）我不知道裡面是什麼東西」云云，顯係被告蕭順元欲求脫罪之詞。況且被告二人所犯均係販賣安非他命之罪，證人陳新厚陳稱：與被告二人「沒有債務糾紛及仇恨，只是一起從嘉義鹿草監獄勒戒出所」（詳警卷第二頁背面），應無獨厚被告陳昱勳之可能。 （四）按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院二十七年上字第一三三三號判例意旨參照。是以，如本於幫助他人犯罪之意思而實施犯罪構成要件之行為者，仍應論以共同正犯。又所謂販賣者，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分，最高法院六十七年度台上字第二五○○號著有判例可參。經查被告陳昱勳於本件中，向證人陳新厚收取販賣安非他命五千元之代價，並騎乘機車搭載被告蕭順元至小松海產店前，由被告蕭順元將安非他命交予陳新厚，足以認係參與實施賣出第二級毒品安非他命之構成要件行為，仍為共同正犯，被告陳昱勳所辯僅係幫助被告蕭順元販賣云云，亦無足採。 （五）再參諸安非他命來源不易，且近年安非他命危害社會日益嚴重，治安機關對查緝販賣及施用安非他命等工作，無不嚴加執行，各傳播媒體對政府大力掃毒之決心亦再三報導，設若無利可圖，衡情一般持有安非他命之人當無輕易將持有安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送危險之理﹖益證被告二人有營利意圖甚明。 （六）綜上，本件事證明確，被告二人犯行應堪認定。 三、核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣毒品罪。被告二人間就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。彼等持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告蕭順元前因犯妨害自由及違反麻醉藥品管理條例案件，分別判處有期徒刑五月及六年八月，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，素行不佳，而被告二人販賣安非他命予他人施用、不僅戕害施用者之身心、且益滋生犯罪，及毒品之數量、所得之利益，被告蕭順元犯罪後不知悔改，態度不佳，被告陳昱勳犯後態度則尚良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至被告陳昱勳之辯護人以被告陳昱勳交易之次數僅有一人，所販賣之安非他命數量微少，所得報酬亦僅一頓排骨飯，情堪憫恕，請求依刑法第五十九條酌減其刑等語。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。被告陳昱勳甫於八十九年一月十一日因施用毒品而觀察、勒戒完畢，與陳新厚共同離開勒戒所，竟不知悔改，於陳新厚以電話聯絡要向其買安非他命時，不知制止，反而與被告蕭順元共同販賣安非他命於陳新厚，其情殊難認為有可憫恕之餘地。被告二人販賣安非他命所得共計五千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。 本案經檢察官林俊良到庭執行職務。 中 華 民 國 八十九 年 十 月 三十一 日
