案由
臺灣臺中地方法院刑事判決 94年度中簡上字第330號公 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官 上訴人即被告 林○○ 上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院簡易庭 94 年度中簡字第 368號中華民國 94 年 4 月 13 日第一審簡易判決（聲請案號：台灣台中地方法院檢察署 93 年度偵字第 12791 號），提起上訴，本院合議庭逕為第二審判決如下：
主文
原判決撤銷。 林○○共同連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之商品而販賣，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣玖佰元（即銀元叁佰元）折算壹日，緩刑貳年。扣案仿冒之Ｔ恤壹佰柒拾玖件、購物袋捌拾貳個均沒收。 犯 罪 事 實 一、林○○係設於○○市○區○○路二段八十五號「和欣國際服飾店」之負責人，明知附表所示商標，係貴婷國際流行服飾有限公司（下稱貴婷公司）向經濟部智慧財產局（改制前為經濟部中央標準局）申請註冊，於專用期間內，就附表所指定之商品，取得商標專用權，現仍在商標專用期限內，且亦明知其於民國（下同）九十三年二月間，向大陸廣州地區不詳廠商，以每件人民幣二十五至四十餘元之價格，訂購使用「ＴＡＩＰＥＩＮＡＩＶＥＪＯＪＯ」商標之服飾乙批，均係未經貴婷公司之同意或授權，與貴婷公司所生產或授權製造使用「ＮＡＴＵＲＡＬＬＹＪＯＪＯ」商標之服飾，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，為使用近似註冊商標之仿冒品。詎竟基於意圖販賣而於九十三年五月間透過不知情之航空公司及貨運公司自中國大陸輸入二批印有前開仿冒商標之Ｔ恤（含購物袋，Ｔ恤數量約三百件），且僱用與之具有犯意聯絡之黃淑華（業經台灣台中地方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分）擔任店長，且共同基於概括犯意之聯絡，自九十三年七月間某日起，在上址店內陳列前開仿冒之Ｔ恤，並以仿冒服飾每件新台幣（下同）三百九十元之價格或以每件一百八十元至二百元之批發價格，連續販售予不特定顧客。嗣於同年七月十五日十四時二十分許，為警在上址店內當場查獲，並扣得仿冒Ｔ恤一百七十九件及印有前開近似商標之購物袋八十二個。 二、案經貴婷公司訴請臺中市警察局第二分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下均簡稱被告）林○○坦承於前開時起自中國大陸輸入前開商品並陳列、販賣前開商品予不特定之顧客等情不諱，惟矢口否認有違反商標法之犯行，辯稱：伊不知道有前開貴婷公司之註冊商標，並非明知前開商品為仿冒品而輸入、陳列並販賣，且前開商品與貴婷公司之註冊商標並無近似而有使人誤認之虞云云。惟按商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標專用權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因之商標法第八十二條之罰則，乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為之處罰規定，依該條之規定係以：明知為未得商標權人或團體商標權人同意有同法第八十一條所列三款情形之一，而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，為其犯罪構成要件，易言之，行為人主觀上必須具有明知該商品係仿冒商標之商品，而其客觀上則必須於同一商品、類似商品或服務，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標或團體商標之圖樣者。又該條文所稱「近似」，以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之，至是否構成「近似」，應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，查「 NATURALLY JOJO 」係知名之商標，被告為女性，從事販賣服飾之生意超過八年，業經被告自承在卷，豈有不知該商標之理，被告辯稱伊不知道有前開商標云云，不足採信。次查本件告訴人貴婷公司所取得商標專用權之商標圖樣係「「 NATURALLY JOJO 」與被告所販賣之Ｔ恤上之「ＴＡＩＰＥＩＮＡＩＶＥＪＯＪＯ」，二者一目即可辨別顯非「相同」，應無疑義。至是否達於「近似」？觀之告訴人貴婷公司之商標圖樣中「 NATURALLY JOJO 」係上為「 NATURALLY 」下為「 JOJO 」之二行英文大寫字母，黑底白字，其上之「「 NATURALLY 」 較小，ＪＯＪＯ較大，顯係以「ＪＯＪＯ」二字，為商標所欲表達之主要概念，而被告所販售之服飾上之商標圖樣「ＴＡＩＰＥＩＮＡＩＶＥＪＯＪＯ」亦係「「ＴＡＩＰＥＩＮＡＩＶＥ」與「ＪＯＪＯ」分列上下行之二列英文大寫字母，黑底白字，上面之「ＴＡＩＰＥＩＮＡＩＶＥ」較小，「ＪＯＪＯ」字體較大，二商標之字體分佈相同，顏色相同，就圖形外觀，亦明顯可察其均在強調反白之「ＪＯＪＯ」二字，異時異地通體觀察，顯足使一般消費者對該商品之來源有與告訴人貴婷公司同一商品之「 NATU RALLY JOJO 」 商標圖樣相混淆誤認之虞，為近似之商標，經濟部智慧財產局亦同此認定，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官囑託該局鑑定，有九十三年九月三十日（九三）智商 0941 字第 093804434 10 號函一紙附卷可憑，此外，復有扣案之仿冒商標之Ｔ恤一百七十九件、購物袋八十二個可資佐證，被告辯稱伊所販賣之商品上之標示與前開註冊商標非近似，沒有混淆之虞，亦不可採。本案事證明確，被告涉犯上開犯行，堪以認定。 二、核被告所為，係犯商標法第八十二條之明知為仿冒商標商品而販賣罪及明知為仿冒商品，意圖販賣而輸入罪。聲請人於簡易判決處刑書犯罪事實欄內業已載明被告係自中國大陸購入仿冒商品，再出售予不特定人牟利，但於論罪法條欄則漏論被告所犯明知為仿冒商標商品，意圖販賣而輸入罪，容有未洽。被告意圖販賣而陳列仿冒商品之低度行為為販賣仿冒商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告輸入仿冒商品之行為，係利用不知情之航空公司及貨運公司為之，為間接正犯；被告販賣仿冒商品之行為，與所僱用之店長黃淑華有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告多次販賣仿冒商品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪並加重其刑。被告所犯上開二罪間，有手段、目的之牽連關係，應依情節較重之明知為仿冒商標商品而販賣罪處斷。又按未得商標權人之同意，於同一或類似商品，使用相同或近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，商標法第六十一條第三款定有處罰明文，且其法定刑為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金；而明知為上開商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，則處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金，同法第六十三條亦規定甚明。上開處罰均較刑法第二百十條、第二百二十條之刑度輕，故商標雖具刑法第二百二十條準文書之性質，但商標法就偽造、仿造商標行為，既有處罰之特別規定，自無從適用刑法第二百二十條、第二百十條加以處罰（最高法院九十年度台上字第七一○六號著有判決可參）。經查本案被告所使用之購物袋上僅有ＴＡＩＰＥＩＮＡＩＶＥＪＯＪＯ」之記載，有商標法第六條所定之商標使用之情形，惟購物袋上並無有關貴婷公司之任何記載，揆諸前揭說明意旨，被告單純使用近似他人註冊之商標於購物袋上，不另成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，被告前開上訴意旨指摘，固屬無據，惟原審誤認被告所為，另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，且漏未論被告另涉犯商標法第八十二條之輸入仿冒商品罪，應有違誤，仍屬無可維持，自應予撤銷改判。爰審酌被告素行良好，因一時失慮，使用近似於他人之商標，犯罪所得尚非俱大，惟犯後已與被害人達成和解（業據告訴人陳報在卷）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒商品即Ｔ恤一百七十九件及印有仿冒商標之購物袋八十二個均應依商標法第八十三條之規定宣告沒收之。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙附卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，經此刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜合上情，認前開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新。 三、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。 本案經檢察官葉芳如到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日 刑事第九庭 審判長法 官 黃文進 法 官 陳思成 法 官 陳如玲 上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 94 年 7 月 19 日書記官 楊賀傑 附錄本案論罪科刑法條全文 商標法第82條 明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
