案由
臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第120號公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 被 告 郭○道 選任辯護人 邱炎浚 律師 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3501號），本院判決如下：
主文
郭○道販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品氟硝西泮玖拾捌顆，及筆記型電腦壹臺，均沒收。 事 實 一、郭○道為位在苗栗縣○○市○○街00號「香○山社區復健中心」（下稱香○山中心）之管理員，湯○玲（另經檢察官為不起訴處分）為香○山中心之訪視員。緣香○山中心與苗栗縣政府衛生局定有「97年精神病社區關懷照顧計劃合約」，郭○道與湯○玲因而時常需至苗栗縣政府衛生局所列冊管理之病患家中訪視病患情況；於民國97年6 月16日某時，郭○道與湯○玲一同至病患謝○惠位在○○市○○路○段○○○號之家中訪視，發現謝○惠家中存放著許多醫師開立，惟並未服用之氟硝西泮（Flunitrazepam ，俗稱FM2） 及其他藥物，湯○玲遂向謝○惠提議可將之交付其等收回後，再轉請衛生局分送其他有需要之精神病患，謝○惠當場雖未允諾，惟待其女兒謝○如返家後，即將湯○玲之提案告訴謝○如，經謝○如與湯○玲多次電話聯繫後，謝○如始同意該提案，而於同年月18日某時，將家中之FM2 及其他藥物交付郭○道與湯○玲收受，攜回香○山中心存放。詎郭○道明知氟硝西泮（即FM2） 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品FM2 之犯意，於97年7 月13日晚間8 時45分許，在苗栗縣○○市○○街○號其房間內，利用其筆記型電腦，上網至「○網際空間聊天室」（http://○○.○.com.tw） 內之「○○苗○人聊天室」中，以暱稱「FM2 賣場」，刊登：「有人要買管三FM2 嗎 現在馬上可交易 保證醫院藥局出場 譯者留電話馬上回」等販賣FM2 之訊息，向有意買入FM2 之不特定人士兜售，而著手販賣FM2 之行為。嗣員警洪○昌於執行網路巡邏工作時，發現該則訊息，即以暱稱「101」之名義與郭○道進行交談，詢問郭○道：「怎賣？」等語，郭○道旋即回答：「1 科400 10科3800 20科7000 」等語，期間郭○道並要求洪○昌留下電話供作聯絡之用。洪○昌留下電話後，郭○道立即以其0000000000號行動電話門號與洪○昌聯絡（惟斯時洪○昌手機並未顯示來電號碼），與洪○昌洽談販售事宜，並解釋其所賣之FM2 可用於男女約會時迷昏、性侵之用途。惟嗣因洪○昌主動要求郭○道以會顯示來電號碼之行動電話門號撥打給伊，郭○道警覺有異，始因恐犯行敗露，而中斷其行為之繼續實行致未遂。嗣經警方調閱雙向通聯紀錄，查明郭○道之真實身分及住居所後，於同月22日下午3 時30分許，持本院核發之搜索票至香○山中心搜索；警方向郭○道表明來意後，郭○道即先自行從地下室辦公桌旁拿取除濕櫃鑰匙，開啟除濕櫃將上開FM2 其中之95顆交付警方，其後警方再於其○樓之房間內，搜出另外9 顆，總共搜得FM2 共104 顆（驗餘剩98顆），始查獲上情。 二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查：本件下列所引之被告以外之人於審判外之陳述（含言詞及書面陳述），均經被告及辯護人明示同意作為證據（見本院卷第23、24頁）；而本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實： ㈠認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： ⒈上開事實，業據被告郭○道於本院中坦承不諱，核與⑴證人湯○玲、謝○惠、謝○如、郭○義、郭○恩於警詢及偵查中之證述，⑵證人郭○達、劉○金於偵查中之證述，⑶證人洪○昌於偵查及本院中之證述，大致相符，並有卷附之97年7月23日、97年12月11日、98年1 月5 日職務報告書、97年7月22日偵查報告書、香○山中心平面圖、苗○人聊天室網頁列印資料、高○科技股份有限公司函文、中華電信數據CRIS查詢單結果表各1 份、通聯調閱查詢單2 份、搜索當日照片8 張及搜索當日錄影光碟1 片、行政院衛生署草屯療養院點算本件FM2 數量之照片4 張、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0971200102號鑑定書1 份等在卷可憑。 ㈡綜上所述，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑： ㈠罪名： 核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。 ㈡未遂犯減輕其刑： 被告雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未及完成賣出之交付行為，其犯罪尚屬未遂。再參以被告於偵查中即自承：當時警方說如果伊有手機可以聯絡到伊，請伊用有號碼的手機打電話給他，伊就沒有再打過等語（見97年度偵字第3501號卷㈠，第62頁），可見被告於斯時主觀上顯已警覺到員警洪○昌有欲究明其真實身分之舉措（即主動要求其以會顯示來電號碼之行動電話門號回撥），始因恐犯行敗露，而中斷其行為之繼續實行甚明（蓋其因繼續實行將會招致過大之事跡敗露風險）。則核其未遂型態，應屬障礙未遂，而與中止未遂有間，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈢酌量減輕其刑： 被告雖有上開販賣第三級毒品未遂之犯行，惟審酌其販賣次數僅1 次，且其於著手實行後不久即中斷犯行，實際上並無任何利得，犯罪情節尚非重大，又其於犯後復坦承犯行，勇於認錯，並積極參與社會公益活動（見本院卷第88至102 頁），態度尚佳；而本件被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪，其法定刑為5 年以上有期徒刑（未遂犯減輕後之最低刑度仍為2 年6 月），與被告之犯罪情節相衡，實屬情輕法重，本院審酌上開情節，及公訴人亦請求依刑法第59條予以酌減其刑等情，認其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減其刑。 ㈣量刑： 爰審酌被告僅為圖一己之私利，竟趁機著手販賣上開FM2 ，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且不顧FM2 對他人身心健康及社會治安所可能造成之嚴重危害等情，本不宜輕縱；惟參以其並無前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽），且犯後復坦承犯行，態度尚佳，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、販賣FM2 之次數僅1 次、未有任何利得，及FM2 最終並未外流擴散等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。 ㈤緩刑： 又審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其年紀尚輕，涉世未深，因一時失慮，偶罹刑典，犯後復坦承犯行，勇於認錯，且公訴人亦請求附條件給予被告緩刑之宣告等情，本院信其經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，因認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款之規定，宣告緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供180 小時之義務勞務，以啟自新。 ㈥沒收： ⒈本件扣案之第三級毒品氟硝西泮（即FM2） 共104 顆，除已因鑑驗而用罄部分（6 顆）無從沒收外，其餘98顆均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。 ⒉另扣案之筆記型電腦1 臺，係被告所有供本件販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。 三、應適用之法律： 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。 本案經檢察官黃智炫到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊 清 益法 官 林 靜 雯法 官 林 大 為以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇 文 熙中 華 民 國 98 年 5 月 14 日附錄本件論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
