案由
智慧財產法院刑事判決 98 年度刑智上訴字第 54 號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 被 告 陳○豐 被 告 黃○蘭 共同選任辯護人 洪梅芬 律師 涂欣成 律師 上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺南地方法院97年度訴字第5 號，中華民國98年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵續一字第5 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以被告陳○豐與黃○蘭係夫妻關係，二人共同於臺南縣○○鄉○○村○○○街○○巷○號經營「信○寢具行」，明知如附件一所示之玫瑰花紋圖，係福○紡織企業有限公司（下稱福○公司）受雇人楊○靜於職務上所完成、而由福○公司享有著作財產權之美術著作，未經福○公司之同意，不得擅自重製，詎陳○豐與黃○蘭竟自民國93年6 月起，意圖銷售，未經福○公司之同意，即重製如附件一所示之圖樣，並設計如附件二之圖樣於渠等所生產之床套組，且販售予蔡○興、詹○夫及賴○夫妻等人（以上三人涉嫌違反著作權法部分，業經不起訴處分確定）所經營之商店，侵害福○公司上開美術著作之著作財產權。嗣警方接獲福○公司檢舉，且於94年5 月11日下午2 時30分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票，前往上開「信○寢具行」營業處所執行搜索，當場扣得印製如附表二所示圖樣之「伊莎蒂妮」床組系列產品1 批（產品型號為S-541 、S-542 號），而循線查獲。因認被告二人涉犯著作權法第91條第2 項意圖銷售擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪嫌。 二、檢察官上訴意旨以： ㈠被告黃○蘭於台南縣警察局94年5 月11日之調查筆錄即陳稱寢具上之玫瑰花圖樣係自己繪畫設計，嗣於同日改稱係拿瓷器掛鉤至大陸，請他人繪圖後再交印布之公司印成玫瑰花樣布樣，製成寢具成品，其辯護人於94年12月20日偵查中則辯稱產品之美術著作係被告於九十三年六月委託袁○創作，足證，被告於原審法院改稱伊係向大陸購買系爭寢具云云，己前後矛盾，依案重初供原則，本件應是被告黃○蘭所自行設計；退步言，縱係案外人「袁○」所設計，亦是被告黃○蘭所委託設計，案外人「袁○」僅屬被告利用之工具。揆諸被告等所選任之辯護人於地檢署偵查中陳稱：被告等於93年6月間，開始生產系爭型號S541、S542床套組，而被告等與告訴人在此之前就有生意上往來等語，此並列入起訴書證據清單，自得依照刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定採為本案認定事實之證據，而認被告等於93年6 月間，開始生產系爭型號S541、S542床套組。又系爭鑑定報告固認為待鑑定物與著作物於玫瑰花、藤蔓花紋等最表面之細部表達處（即本案著作之第一層級表現）構成兩者間「實質不相似」，而第二層級之表達則已構成實質相似，此反應了待鑑定物雖未完全抄襲著作物最表層之表達，卻抄襲了其較深層之表達。附件二圖樣與附件一圖樣，無論從通體觀察、主要部分觀察、異時異地隔離觀察法判斷均實質相似，應構成「重製」。 ㈡又被告等明知告訴人享有系爭美術著作，仍意圖販賣而持有該寢具，亦是構成93年9 月1 日斯時之著作權法第87條第6款「明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者」罪責，應依著作權法第93條第3 款論處。 ㈢原審判決認著作權法上之「重製」與「改作」，二者對著作財產權侵害性內容，顯有相當程度之差異，社會基本事實難認為同一，不得變更起訴法條為同法第92條之改作罪為審判，惟同一犯罪事實，僅行為之程度不同，仍不失為事實同一，原審不得僅因構成要件不同之二個罪名即概括認為無變更起訴法條之餘地，如認不構成重製，請依改作論處。原審既認信○寢具行所持有並銷售如起訴書附件二之圖樣之床套組，無法證明係被告等購自大陸，而被告亦未舉證信○寢具行生產並持有、銷售如起訴書附件二之圖樣之床套組已得告訴人之同意，自係侵害告訴人對起訴書附件一所示玫瑰花紋圖之美術著作之改作權，故原審判決認「縱認得變更為著作權法第92條之改作罪為審判，檢察官所舉證據，同上論述理由，亦顯不足以證明信○寢具行持有並銷售如起訴書附件二之圖樣之床套組，係被告二人將告訴人之如起訴書附件一所示玫瑰花紋圖之美術著作，改作設計於其上而成。」顯違反舉證責任之分配等語。 三、訊據被告二人均堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：被告陳○豐未與被告黃○蘭共同經營信○寢具行，該寢具行之買賣，均係黃○蘭在處理，陳○豐於2001至2005年都在大陸幫朋友管理鋁管的倉儲；黃○蘭所販售之寢具，均係向他人購得之成品，其沒有美術能力無法設計圖樣，本件起訴書所指陳○豐與黃○蘭所重製銷售告訴人福○公司擁有之玫瑰花紋圖著作財產權之寢具，係黃○蘭向大陸江蘇省南通市通州麗盛家具紡織公司，依該公司提供樣品購得，該寢具上圖樣，係該公司委由大陸人袁○設計繪製，販售的寢具都是買成品回來販售，當時購買的寢具成品之玫瑰花圖樣均大同小異，如果賣的寢具遭告訴人指訴為侵害其著作權或改作權，則市面上大家販售的玫瑰花圖樣寢具均會侵害到告訴人公司的著作權或改作權；當時市面上相當多類似產品，如何證明告訴人所生產的玫瑰花的整體設計具有原創性；本件嗣後已與告訴人達成和解，告訴人並同意聲請檢察官撤回上訴等語。 四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照），故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此本件檢察官對於被告二人涉有意圖銷售而擅自將告訴人福○公司之玫瑰花紋圖之美術著作，重製於被告二人銷售之床套組之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提證據之證明力必須達於使法院確信起訴之犯罪事實為真實程度，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，而有合理懷疑存在者，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號判例、91年度台上字第5597號、92年度台上字第128 號、第711 號判決意旨可資參照）。 五、本件檢察官認被告二人涉有違反著作權法之罪嫌，無非以附件起訴書之證據清單及待證事項欄所列證人楊○靜於偵查中之證述等為其主要之論據。經查其中被告黃○蘭及陳○豐於偵訊時之供述，對另一被告而言，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其辯護人於審判程序調查證據時知其情事，無異議而為辯論，視為同意採為證據，經審酌該言詞陳述時作成時之情況，尚屬適當，依照同法第159 條之5 第2項之規定，自得採為本案認定事實之證據；證人謝仁聖、楊○靜於偵訊時之證述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟業經具結，且亦查無該等言詞陳述作成時，有何顯不可信之不適當情況，依照同法第159 條之1 第2 項之規定，自得採為本案認定事實之證據；臺灣臺南地方法院搜索票、臺南縣警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、責付保管單、「信○寢具行」營利事業登記證，均係公務員職務上製作之證明文書，查無該等文書有何故意登載不實之顯不可信之情況，依照同法第159 條之4 第1 款之規定自得採為本案認定事實之證據；財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所(96)著鑑法字第05019 號著作權成立鑑定研究報告、臺灣經濟發展研究院經智研究所(95)著侵法字第06011 號著作權基礎鑑定研究報告，均係屬檢察官之囑託鑑定，依刑事訴訟法第208 條有證據能力。惟其中楊○靜之創作說明書、告訴人之代表人詹明宗、告訴代理人薛銘鴻律師之指訴及告訴理由狀、刑事再議聲請狀等，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及辯護人否認其證據能力，公訴人又未舉證其具有特別可信之情況，自不得採為本案認定犯罪事實之證據。 六、經查： ㈠證人楊○靜於偵查中證稱：伊係福○公司員工，如起訴書附件一所示玫瑰花紋圖之美術著作，在90年2 月份，該公司要伊設計新花組，伊為公司設計繪成等語（見偵1 卷第15頁）；於原審審理中證稱：「（問：本案系爭圖案，你自認為有什麼原創性？）之前寢具玫瑰花紋圖是以整束呈現，而本案玫瑰花紋圖採用單枝花排列，且我有學過刺繡美工，我用刺繡走針的方式來表現玫瑰花的底紋，且用色、配色也是我自己來的，我使用金黃色、米色系列加上深淺來表現我想要的歐洲古典風格，玫瑰花是深的金黃色，底色是淺的金黃色，米色→米黃→金黃色是一個層次的顏色，用來表現漸層，屬於同一系列，玫瑰葉子部分使用柔和的古典綠，葉梗用單純的綠色，也是用綠色的深淺來表現漸層，我是以寫實的畫風，須要以漸層顏色來表現，例如要表現光影，本案玫瑰花紋圖除了主花之外還有小花苞。我的底紋是用圓弧藤蔓來表現，藤蔓以走針的方式，藤蔓尾端有白色三瓣葉刺繡花，由上述過程就形成彩圖的結構。」（見原審2 卷第91、92頁），檢察官囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所鑑定作成(96)著鑑法菁字第05019 號著作權成立鑑定研究報告之最終鑑定結論認為：『福○紡織企業有限公司所有之「玫塊花紋圖」，具有「原創性」，屬於「美術著作」，係為著作權法所保護之著作而享有著作權。』（見該報告書第32頁），足以證明如起訴書附件一所示玫瑰花紋圖，係告訴人享有著作財產權之美術著作。 ㈡檢察官囑託財團法人臺灣經濟發展研究院鑑定作成95年8 月10 日95 著侵程字第0611號著作權基礎鑑定研究報告書，其中第二篇第五章「實質相似之鑑定」，係認為：壹、各「表達」層級之鑑定分析：一、第一層級之比對分析：著作物與待鑑定物兩者於第一層之表達上，就玫塊花之部分，著作物與待鑑定物所具有之葉子片數並未相同，且著作物之葉片有三落，待鑑定物僅有一落，另著作物之小花所生長之高度略高於大朵之玫瑰花，然待鑑定物之小朵之玫塊花則略低於大朵之玫瑰花，兩者在大小朵玫瑰花之高低差亦不盡相同，另著作物之大小朵玫瑰花均為朝向相同之方向，然待鑑定物之大小朵玫塊花則為朝向相異之方向；而於藤蔓花紋之部分，著作物與待鑑定物並未完全相同，於小花部份著作物為呈現出三瓣閉合之型態，而待鑑定物則呈現出三瓣完全分離，且以一圓形表達花蕊之狀態，且著作物之藤蔓花紋乃為一大一小交互排列而佈滿整個版面，然待鑑定物之藤蔓花紋則為單一型態重複排列以佈滿整個版面，而於底層著作物與待鑑定物均為使用區塊狀顏色變化且於最淺處可極為趨近白色之深淺顏色變化之底層；因而於玫塊花與藤蔓花紋有諸多差異存在下，於第一層之表達上，待鑑定物與著作物應為「實質不相似」。二、第二層之比對分析：著作物與待鑑定物兩者於第二層之表達上，均以帶有區塊狀之深淺變化之底層於最下層，再將其以圓弧狀蔓延、且雙色虛線所形成之空心狀藤蔓，同時該雙色虛線均以白色搭配同底色色系但更深色之虛線相疊合而成，該藤蔓亦旁生有白色線條所構成之小花，而於最上層再增加玫塊花之圖案，該玫塊花之圖案乃以三支玫瑰花為一組，而該三枝玫塊花之排列方式乃是以一在上方、一在左方、亦即一在右下角之方式排列，而玫塊花之方向乃為，上方之玫塊花花朵朝向右上方，左方之玫塊花花朵朝向左上方，右下角之玫瑰花花朵朝向下方，而此玫瑰花、藤蔓紋路、與具深淺區塊變化之底層所組合而成之整體圖樣，就本層級之各個模式，待鑑定物與著作物兩者並無明顯之差異，因而於第二層之表達上，待鑑定物與著作物應為實質相似。貳、重製之鑑定分析：我國原著作權法第三條第五款規定：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」因此，當時我國著作權法上所稱之重製，一般多以有形要件(Tangibility Requirement）、恒久(固著)要件(Fixation Requirement)、可理解要件(Intelligibility Requirement）作為基本要件。新法（民國92年07月09日修正部份條文內容）第三條第五款則修正為：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」使我國之重製不再以「有形」為限，亦即擴大了「重製」的範圍。惟經參酌立法理由係為「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS）第九條規定，會員應遵守1971年伯恩公約第1 條至第21條，而該公約第九條第(1）項規定「受本公約保護之文學及藝術著作之著作人應享有不論以任何方式或形式授權重製其著作之專有權利」，為因應數位化網路科技之發展，爰參酌歐盟2001年資訊社會著作權及相關權利協調指令第2 條及第5 條第1項規定，修正重製之定義，使包括「直接、間接、永久或暫時」之重複製作。因此，縱使經擴大的「重製」範圍，仍應以具備「重複製作」之條件為限。依據上述比對結果可知，待鑑定物與著作物於玫塊花、藤蔓花紋等最表面之細部表達處（即本案著作之第一層級表現）構成兩者間「實質不相似」，故待鑑定物應不構成對本案著作之「重製」。參、改作之鑑定分析：著作權法規定改作係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，其具體表現可為同質內容之異種變相呈現，如小說變成漫畫或電影等，另可為依原著作內容增添新的因子於內，如小說的外傳等。依據上述比對結果可知，待鑑定物與著作物雖於第一層級之表達部分並未構成實質相似，然而於第二層級之表達則已構成實質相似，此反應了待鑑定物雖未完全抄襲了著作物最表層之表達，卻抄襲了其較深層之表達上，換句話說，待鑑定物係利用著作較深層之表達手法，在表面細部加入了一些新的因子，此種結果仍使人感知兩者源自相同的創作，而僅形成「版本」之不同而已，因此，應認定待鑑定物係依據著作物內容所進行表面細部修改後之結果，故待鑑定物應構成對本案著作之「改作」等語（見該報告書第44至46頁）。復於其「第參篇最終鑑定結論之伍」，認其最後鑑定結論如下：『由委託單位所提供信○寢具行所有伊莎蒂妮床包系列產品（編號為S541、S542）之「玫塊花紋圖」，其應構成對福○紡織企業有限公司所擁有之「玫塊花紋圖」美術著作之著作財產權中之「改作權」的侵害。』等語（見該報告書第46頁）。檢察官、告訴代理人及被告對該鑑定報告亦均表示無意見（見原審卷二第150 頁及本院卷第73、79頁審理筆錄），故被告販售之寢具玫瑰花紋圖應僅係「改作」自告訴人之享有著作權之玫瑰花紋圖，縱檢察官所舉證據可採，被告亦僅成立著作權法第92條之改作罪。公訴意旨及上訴意旨認被告係「重製」告訴人之享有著作權之玫瑰花紋圖云云，自非可採。 ㈢公訴人於原審論告、上訴意旨及本院審理論告時雖稱：如認為不成立重製罪，請依改作論罪云云。惟刑事訴訟法並未如民事訴訟法允許當事人得提出附條件預備之訴，故檢察官起訴時，本應特定其犯罪事實，以免妨害被告訴訟防禦權之行使。且著作權法上所謂「重製」，依照該法第3 條第1 第5款規定，指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作，而所謂「改作」，依照該法第3條 第1 第11款規定，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，足見二者對著作財產權侵害性內容，顯有相當程度之差異，二者社會基本事實難認為同一，自不得變更起訴法條為同法第92條之改作罪為審判。 七、綜上所述，被告並無重製告訴人之享有著作權之玫瑰花紋圖，原審因而諭知被告二人無罪之判決，核無違誤，公訴人仍執前詞上訴，指摘原判決不當，求將原判決撤銷改判，並變更起訴法條為著作權法第92條，核無理由，應予駁回。又公訴人上訴意旨及於本院審理論告時雖稱「被告明知告訴人享有系爭美術著作，仍意圖販賣而持有該寢具，亦構成93年9月1 日修正公布之著作權法第87條第6 款之明知為侵害著作財產權之物，意圖散布而公開陳列或持有者罪責，應依著作權法第93條第3 款論處」云云。惟公訴人起訴事實僅為被告二人涉犯重製告訴人上揭美術著作，並不及於上該部分，對於起訴之重製部分既應為無罪之諭知，即不得另就無審判不可分關係而非起訴效力所及之上該部分予以審判，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃○敏到庭執行職務。
其他資訊
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日 智慧財產法院第二庭 審判長法 官 陳國成 法 官 曾啟謀 法 官 陳忠行 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 中 華 民 國 98 年 10 月 1 日書記官 陳士軒
