臺灣高等法院 102 年度上訴字第 2177 號 判決

要旨

凡在中華民國領域外犯毒品罪者，亦適用中華民國刑法，但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限，現行刑法第 5 條第 8 款定有明文；又刑法第 5 條於 94 年 2 月 2 日修正、95 年 7 月 1日生效前，於第 6 款則規定凡在中華民國領域外犯「鴉片罪」者，亦適用中華民國刑法。所謂「鴉片罪」，乃刑法第 20 章（即刑法第 256 條至 265 條）所指各罪，包含刑法第 257 條第 2 項之販賣海洛因罪在內，是被告被訴販賣第一級毒品海洛因罪嫌，於刑法上開規定修正前後均適用刑法規定，先此敘明。又同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第 9 條定有明文。所謂「同一行為」，自包含具有高低度階段關係之自然概念上數行為在內，縱因我國與外國法制不同，就犯罪之處罰起點（即著手或陰謀）、構成要件等容有歧異，例如美國聯邦刑法典（ U.S.Criminal Code） 就毒品犯罪於第 21 章第 846 條訂有共同陰謀罪（conspiracy、通謀罪）之處罰，即為我國所無，然共同陰謀販賣海洛因如與本件被訴販賣第一級毒品海洛因存有高低度階段關係，猶仍屬同一行為。 裁判法院：臺灣高等法院

案由

臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第2177號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官 被 告 韓嘉維（原名韓秀薇） 指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度重訴緝字第1號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第3793號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

理由

一、公訴意旨略以：被告韓嘉維（原名韓秀薇，英文名 HAN SHOWEI、SYLVIA HAN）與 LEE SHE CHOW（前已由美國另案辦理）2人基於共同販賣第一級毒品之概括犯意，自西元 1988年（以下均使用民國年號）6月起至78年2月20日止，在美國紐約東區及其他不詳地點，先後多次由LEE SHE CHOW將不詳重量之第一級毒品海洛因交予被告，再由被告載送及販賣予CARLOS BODDEN，及收受CARLOS BODDEN所交付之不詳金額美金現鈔後，再轉交予LEE SHE CHOW，共同販賣第一級毒品 2次得逞，被告於上開期間內，又將其祖母所有坐落美國紐約皇后區法拉盛BOOTH MEMORIAL AVENUE公寓，以 3000元美金之代價出租予LEE SHE CHOW作為藏放第一級毒品海洛因之用，嗣遭美國警方在上開公寓內查獲並扣得第一級毒品海洛因重達860磅，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第 1項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌等語。 二、按凡在中華民國領域外犯毒品罪者，亦適用中華民國刑法，但施用毒品及持有毒品、種子、施用毒品器具罪，不在此限，現行刑法第5條第 8款定有明文；又刑法第5條於94年2月2日修正、95年7月1日生效前，於第 6款則規定凡在中華民國領域外犯「鴉片罪」者，亦適用中華民國刑法。所謂「鴉片罪」，乃刑法第20章（即刑法第256條至265條）所指各罪，包含刑法第257條第2項之販賣海洛因罪在內，是被告被訴販賣第一級毒品海洛因罪嫌，於刑法上開規定修正前後均適用刑法規定，先此敘明。又同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第 9條定有明文。所謂「同一行為」，自包含具有高低度階段關係之自然概念上數行為在內，縱因我國與外國法制不同，就犯罪之處罰起點（即著手或陰謀）、構成要件等容有歧異，例如美國聯邦刑法典（U.S. Code）就毒品犯罪於第21章第846條訂有共同陰謀罪（conspiracy、通謀罪）之處罰，即為我國所無，然共同陰謀販賣海洛因如與本件被訴販賣第一級毒品海洛因存有高低度階段關係，猶仍屬同一行為。 三、又按任何人依一國法律及刑事程序經終局判決判定有罪或無罪開釋者，不得就同一罪名再予審判或科刑，公民與政治權利國際公約第14條第 7項固有明文，然上開規定係以同一國家之法院不得就同一罪名重複審判為限，並不保證兩個以上國家之法院不得就同一罪名再予審判或科刑，公民與政治權利國際公約第32號一般性意見第57點中段業有明文，核與前揭刑法第 9條亦無矛盾衝突之處。檢察官上訴意旨認公民與政治權利國際公約第14條第7項與刑法第9條顯有相互扞格之處，而認刑法第 9條有違憲之虞，應依法停止審判並為聲請釋憲之處理云云，自非可採。是被告被訴販賣第一級毒品海洛因犯行，本院自得為實體上審判，亦此敘明。 四、再按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第 268條固定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100年度台上字第 1473號判決意旨參照）。經查，本件起訴書記載之犯罪事實係謂「被告基於意圖營利之概括犯意，自77年6月24日起至同年7月10日止，及於78年2月18日至同年2月20日止，在美國紐約東區及其他處所，夥同一位『李先生』共同販賣毒品危害防制條例第2條第2項之第一級毒品海洛因超過 1公斤給特定人」，觀諸其就販賣海洛因之對象、次數等均未特定，顯不利於被告之辯解防禦，嗣經檢察官於本院審理時，參照本院調得之美國聯邦地方法院紐約東區分院第 CR 90-869號被告公訴案件卷宗相關資料，於 103年11月24日提出蒞庭補充理由書更正起訴事實如公訴意旨所示，有蒞庭補充理由書在卷可稽，上開更正核係明確起訴事實，並無礙起訴犯罪事實同一性，復經本院依法保障被告之防禦權，是本院自得以更正後之起訴事實為審理對象，附予敘明。 五、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例參照）。亦即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。再被告之自白，雖為證據之一種，但依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。又依同條第 2項規定，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險（最高法院87年度台上字第3525號判決意旨參照）。所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度台覆字第10號判例意旨參照）。 六、又維護司法權之完整，不受外國政府干涉，係國家對外主權獨立之重要表徵，對內實現憲法第80條所揭櫫之法官依法獨立審判精神，為司法獨立之核心事項，就刑事審判而言，乃審斷有無以刑罰制裁之必要，特重實體之真實發現與直接審理，要與民事訴訟屬私法上解決私權爭議，而採絕對當事人進行及證據處分主義，二者性質有別，亦與國與國間之平等互惠原則無關，故外國法院之裁判，不能拘束我國刑事法官之獨立審判。我國人民就同一行為，經外國確定裁判後，我國刑事法院依刑法第 9條前段規定，適用我國刑法及相關之法律予以審判、處斷時，該外國法院之裁判書，因係外國法官依據外國法律裁判、製作，既非我國公務員所作成，亦非一般業務人員基於業務過程所製作之紀錄或證明文書，是就其作成之情況以觀，祇用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時，固得認其證據適格；但就證明被告犯罪構成事實之存否時，既係外國法官依外國法律審判、製作，應不具證據能力。從而，上揭刑事被告自白以外之補強證據，倘未經蒐集存在於我國案卷，無從顯出於我國審理事實法院之審判庭，我國法院自不得逕以外國法院之裁判書，資為被告在我國自白犯罪之補強證據，否則無異受外國裁判所拘束，與我國法權自主及法官審判獨立之精神顯相違背（最高法院94年度台上字第6074號判決意旨參照）。 七、再者，美國係採行認罪協商制度，由被告就其所犯之罪與檢察官協商，協商合意後，檢察官將協商內容呈報法官，由法官參考協商內容作出科刑判決，認罪協商制度在未調查全部證據之情形下，即予判決，故不無無辜被告因恐不接受協商條件，可能招致較重之刑罰，為避免訴訟風險而勉強選擇其一罪名接受協商之條件，故經由協商作成之判決，勢必難以期待其達到無所懷疑而得確信其為真實之程度，而被告為達某種目的，依認罪協商所為之有罪供認，與我國刑事訴訟法規定之自白犯罪，性質上顯然並不相同，自不得據以認定係自白犯罪（最高法院91年度台上字第7496號判決意旨參照）。 八、公訴意旨認被告涉有販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告韓嘉維之自白、美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭判決書、美國聯邦地方法院紐約東區分院第 CR 90-869號被告公訴案件卷宗內證人LEE SHE CHOW、HO WAI MING、JAIME MARCANO ALGARIN、JOSEPH C. KUHNS 之證述內容為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊僅依照LEE SHE CHOW（即JASON LEE，李先生）之指示駕車送貨2次給CARLOS BODDEN，並將CARLOS BODDEN交付之款項轉交LEE SHE CHOW，另伊有將伊祖母所有、坐落美國紐約皇后區法拉盛BOOTH MEMORIAL AVENUE公寓借予 LEE SHE CHOW放置毒品，但伊當時只知道送的是白粉，也認知到白粉可能是不好的東西、甚至是毒品，但並不知道送的是第一級毒品海洛因，在美國認罪協商程序中，因LEE SHE CHOW指認伊，檢察官與律師不斷要求伊認罪，檢察官甚至以不認罪必遭判處35年以上刑期要脅，故伊只好承認較輕之CONSPIRACY（共同陰謀）罪等語。經查： （一）被告於原審及本院審理時，固均坦認有依照 LEE SHE CHOW （即 JASON LEE、李先生）之指示駕車送貨 2 次給CARLOS BODDEN，並將 CARLOS BODDEN 交付之款項轉交 LEE SHE CHO W 之情（見原審他卷第 19 至 21 頁、重訴緝卷第 14、28 頁、本院卷第 104 頁反面、第 257 頁），然就送交之物品是否即為第一級毒品海洛因，被告於原審時供稱：LEE SHE CHOW 稱是「白粉」，伊知道是毒品，但當時不知道是海洛因，是上法庭才知道是海洛因等語（見原審他卷第 21 頁、重訴緝卷第 14 頁）；嗣於本院審理中則供稱：伊當時認知送的是白粉，後來才知道白粉是指毒品，但 LEE SHE CHOW 付錢要伊送白粉，故伊於被捕之前大概知道是不好的東西，伊認為可能是毒品，伊是被捕之後才知道是海洛因等語（見本院卷第 103 頁反面、第 257 頁），是被告固坦認有受 LEE SHE CHOW 指示送貨予 CARLOS BODDEN 並收取款項，且知悉所送物品應為毒品，惟否認事前知悉所送交 CARLOS BODDE N 之毒品即為海洛因，況被告上開自白，依前開說明，仍應有足資證明其自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以使犯罪事實獲得確信。 （二）公訴意旨認被告確有販賣第一級毒品犯行，固另以美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭判決書 1 份為其證據（見桃園地檢偵卷第 16 至 19 頁，另桃園地檢偵卷第 5 至 10 頁之中譯本誤譯情形嚴重，本院不採，亦此敘明）。惟外國法院之判決書，用於證明被告已經外國法院裁判確定之待證事實時，固有證據能力，但就證明被告犯罪構成事實之存否時，則不具證據能力，不能執為被告在我國自白犯罪之補強證據，已如前述；況查，美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭判處被告罪刑所認定之犯罪事實，係被告於 77 年 6 月間某日起至 78 年 2 月 20 日止，與他人共同陰謀（cons pire）犯散布或意圖散布而持有超過 1 公斤海洛因罪，依美國聯邦刑法典第 21 章第 846 條、第 841 條（b）（1）（A）（ i）規定，量處有期徒刑 151 個月，有該院判決書 1 份在卷可稽（見桃園地檢偵卷第 16 至 19 頁），至美國大陪審團（TH E GRAND JURY）起訴本案時，另認被告涉嫌於 77 年 6 月24 日起至同年 7 月 10 日止，與他人共同犯意圖散布而持有超過 1 公斤海洛因，及於 78 年 2 月 18 日至同年2 月 20 日，與他人共同犯意圖散布而持有超過 1 公斤海洛因等 2 個起訴事實，固有該起訴書（INDICTMENT）在卷可稽（見桃園地檢偵卷第 14 至 15 頁），惟美國係採取訴因制度，上開 2 個起訴事實乃列為「第 2 訴因（count two）」及「第 3 訴因（cou nt three）」，被告經認罪協商（plea bargaining）而就「第 1 訴因（ count one）」即被告於 77 年 6 月間某日起至 78 年 2月 20 日止，與他人共同陰謀（conspire）犯散布或意圖散布而持有超過 1 公斤海洛因部分認罪（pleaded guilty）後，前述「第 2 訴因（count two）」及「第 3訴因（count three）」即經美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭駁回（dismiss），亦有前開判決書在卷可按，是被告於美國前開判決判處有罪者，僅止於共同陰謀（conspire）散布或意圖散布而持有超過 1 公斤海洛因之犯行而已，並非販賣第 1 級毒品海洛因，而共同陰謀（consp ire）販賣第一級毒品，乃我國刑事法律所不罰，是美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭前開判決書，更無從作為被告上開自白之補強證據；況被告係經認罪協商而遭判處罪刑，被告於該案所為之認罪陳述，依前開說明，自亦無從視為自白，亦此敘明。 （三）另依本院調得之美國聯邦地方法院紐約東區分院第 CR 90-869 號被告公訴案件卷宗，證人 LEE SHE CHOW、HO WAIM ING 均僅證稱有販賣海洛因予被告，而未進而證稱有親眼見聞被告有將海洛因販賣予 CARLOS BODDEN，或由證人LEE SHE CHOW 指示被告送海洛因予 CARLOS BODDEN 之情（見本院卷第 120 至 174 頁），至證人 LEE SHE CHOW雖另證稱販賣海洛因予被告係經由 GAR MO LAU （劉家武）介紹，GAR MO LAU 稱被告在美國有管道販賣海洛因云云（見本院卷第 123 頁反面），惟此乃證人 LEE SHE CHOW 聽聞 GAR MO LAU 之轉述，而屬傳聞供述，自亦無從為被告不利認定之依據。 （四）又上開卷宗內，證人 JAIME MARCANO ALGARIN 固證稱被告有於 77 年 7 月 3 日、77 年 7 月 21 日，各以 11萬元美金之代價販賣各 1 公斤之海洛因予證人 JAIME MARCANO ALGARIN 等語（見本院卷第 175 至 196 頁），惟訊之被告堅詞否認有販賣海洛因予證人 JAIME MARCANOALGARIN 之情（見本院卷第 2 57 頁），且觀諸證人 JAIME MARCANO ALGARIN 證述之內容，就販賣毒品之對象等構成要件重要事實，亦與被告於原審及本院所為前開自白內容明顯有間，是證人 JAIME MARC ANO ALGARIN 前開證言，亦無從為被告前開自白之補強證據。 （五）至上開卷宗內，證人即美國聯邦調查局組織及毒品犯罪查緝專責小組（Organized Crime Drug Enforcement TaskForce, FBI）特別探員（special agent）JOSEPH C. KUHNS 固於美國聯邦檢察官紐約東區辦公室助理 ALAN VINEGR AD 訊問（大陪審團在場聽聞）時證稱：被告有向LEE SHE CHOW、AH MING、BILL LOK 等人購買海洛因，另有與 CARLO S BODDEN 共同販賣海洛因予 JAIME MARCANOALGARIN、JOS E RODREGUEZ、PERSIO URINA、JUAN OSCARMENDEZ、FRAN K 等人等語（見本院卷第 197 至 233 頁），惟 JOSEPH C.KUHN S 所述內容，實係其偵辦 CRALOSBODDEN 案件過程中訊問相關人員所知，並非自己親見親聞被告販毒過程，而屬傳聞供述，且其所述核與被告自白之販賣第一級毒品犯行情節又明顯有間，復無 CARLOS BODDEN、JAIME MARCANO ALGAR IN、JOSE RODREGUEZ、 PERSIO URINA、JUAN OSCAR MENDE Z、FRANK 等人相關之證言資為佐證，是證人 JOSEPH C.KUH NS 上開證言，自亦無從作為被告前開自白之補強證據。 （六）又被告於警詢及偵訊時雖另坦認有將其祖母名下、位在美國紐約皇后區法拉盛 BOOTH MEMORIAL AVENUE 公寓以 3000 元美金代價出租予 LEE SHE CHOW，供 LEE SHE CHOW 存放毒品，而遭聯邦調查局探員在屋內查獲 860 磅海洛因等情（見桃園地檢偵卷第 3 頁反面、第 40 至 41頁、新竹地檢偵卷第 7 至 8 頁），惟是否可以被告出租房屋之事實即認其與 LEE SHE CHOW 就持有、意圖販賣而持有、販賣第一級毒品海洛因犯行存有犯意聯絡及行為分擔，依前開說明，自仍應有積極證據以資補強。然觀諸前揭 LEE SHE CHOW、HO W AI MING、JAIME MARCANO ALGARIN 之證言，均未言及 LEE SHE CHOW 有承租被告祖母名下、位在美國紐約皇后區法拉盛 BOOTH MEMORIAL AVENUE 公寓以藏放毒品之事實，至證人 HO WAI MING 雖證稱：伊與 LEE SHE CHOW 係將海洛因自美國紐約皇后區法拉盛 BOOTH MEMORIAL AVENUE 公寓內取出後售予被告等語（見本院卷第 172 至 173 頁），然僅證稱有利用上開公寓作為海洛因存放地點，並非指被告對此有何參與，核與被告上開自白亦屬有間；又證人即查獲員警 JOSEPHC.KUHNS 固證稱有自上開公寓內扣得 860 磅海洛因等語（見本院卷第 232 頁反面），惟亦未言及被告對於 LEESHE CHOW 持有上開海洛因有何犯意聯絡及行為分擔，是上開各證人之證言，亦無從執為被告此部分自白之補強證據，無從認定被告另有與 LEE SHE CHOW、HO WAI MING 共同持有、意圖販賣而持有或販賣第一級毒品海洛因之犯行，併此敘明。 九、綜上所述，被告於警詢、偵訊、原審及本院審理期間，固就被訴販賣第一級毒品罪嫌之部分事實自白在案，惟卷存之美國聯邦地方法院紐約東區分院刑事庭判決書、美國聯邦地方法院紐約東區分院第 CR 90-869號被告公訴案件卷宗內證人LEE SHE CHOW、HO WAI MING、JAIME MARCANO ALGARIN、JOSEPH C. KUHNS 之證述內容，均無從執為被告自白之補強證據，無從使本院對於被告被訴犯罪事實形成確信心證。此外，復查無其他積極之證據，足證被告確有前揭公訴人所指之犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，並無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。 本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。