臺灣高雄地方法院 102 年度訴字第 1042 號 判決

要旨

刑法第 231 條第 1 項條文中所謂之「容留」係指收容留置而言，如提供與他人為性交或猥褻行為之場所是。且以「容留」為態樣之意圖營利提供與他人為性交或猥褻行為，僅須有收容留置及提供場所之作為，本不以被告是否於房間內裝設可切換店內監視器畫面之電視機、警示燈、房門鎖或其他積極行為為必要，檢察官既證明場所內有人為性交或猥褻之營利行為（外部關係），及被告同意容留提供性交或猥褻行為之人（內部關係），則應由被告合理釋明其如何進行實質監督、且無營利之意圖，否則裝設上開設備者，輕易入罪，故不設防、不加管理者反逍遙法外，此絕非事理之平。 裁判法院：臺灣高雄地方法院

案由

臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第1042號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 被 告 李錫榮 選任辯護人 蕭永宏 律師 上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3895、21330號），本院判決如下：

主文

李錫榮犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、李錫榮係址設高雄市○○區○○○路 000 號之「一二三泰式養生館」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，為下列行為：（一）於民國 102 年2 月 1 日在上開經營之養生館內容留所僱用之成年女子施美平，與不特定之男客以不詳代價從事「半套」性交易（即由小姐以手撫弄男客生殖器至射精之猥褻行為），如為正常按摩服務，則李錫榮從中抽得 3 成，餘款由施美平所得；如有猥褻之性交易行為，則由李錫榮與施美平以不詳成數分配所得，李錫榮以此方式營利。嗣於同日 19 時 25 分許，男客歐朔宇與施美平在該店 2 樓房間內先約定正常按摩新臺幣（下同）1,400 元，開始按摩後尚未約定半套性交易之價錢，而由施美平主動為男客歐朔宇為撫摸生殖器之猥褻行為，引誘其從事半套性交易時，為警持本院核發之搜索票當場查獲。（二）李錫榮於上開時、地遭警查獲後，又另行起意，於 102 年 8 月 15 日在上址容留所僱用之成年女子蔣隆花，如為正常按摩服務，則李錫榮從按摩代價中抽得 3 成，餘款為蔣隆花所得；如有猥褻之性交易行為，則由李錫榮與蔣隆花以不詳成數分配所得，李錫榮以此方式營利，嗣於同日 22 時 50 分許，男客許志成與蔣隆花在該店 3 樓房間內約定按摩 1,000 元，外加 500 元從事半套性交易之猥褻行為完成後，尚未付款時，即為警持本院核發之搜索票當場查獲，而查悉上情。 二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分 （一）證人歐朔宇、許志成於警詢中之陳述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、同院96年度台上字第4365號判決參照）。證人歐朔宇、許志成於警詢中之陳述，固係審判外陳述，被告李錫榮之辯護人於準備程序時爭執證據能力（見本院審訴字卷第42頁）。惟證人歐朔宇、許志成均已於本院審理中到庭，以證人身分接受交互詰問，核其2 人先前於警詢中陳述之內容，與審判中之陳述未盡相符，依據警詢筆錄所載內容，均採取一問一答之方式，且就製作筆錄之背景、原因及過程等客觀事實觀察，均無違反刑事訴訟法相關規定，亦無受外力干擾或不當誘導等情形，筆錄內容復經2 人閱覽完畢後簽名及捺指印，已確認筆錄所載與其陳述內容相符，且係依自由意思而為陳述，較諸審判中因事隔已久，而為與警詢不符之陳述，顯以警詢中陳述之客觀環境及條件，具有較可信之特別情況，復為證明被告犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2所定傳聞證據例外之情形，而得作為證據。 （二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟依同法第159 條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人即執行搜索之警員鍾逢源於檢察官偵查中以證人身份所為之陳述，已依法具結，而被告及其辯護人並無提及證人上開證述有不法取供情形，亦未釋明上開供述有何「顯有不可信之情況」之情事，依本案卷證，綜合訊問時之情況，亦未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，並無顯有不可信之情況，依前述說明，自具有證據能力。另執行搜索之警員鍾逢源、陳志皇均在本院審理中到庭作證，並受被告對質詰問，其於本院審理中之證述自有證據能力，辯護人徒以彼等為警察身分，而否認其在審理中之證據能力，顯有誤會。 （三）被告及辯護人雖爭執臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第24357號、28878號不起訴處分書之證據能力，惟查上開不起訴處分書係被告經營之上開養生館曾於101年6月12日、9 月25日遭查獲有小姐為男客提供性交易服務，而檢察官認為被告不構成意圖營利容留女子為猥褻或性交罪之前案紀錄，依刑事訴訟法第260 條規定具有確定力，本案檢察官提出上開不起訴處分書作為證據，待證事項為「本案被告主觀上有圖利容留猥褻之犯意」，而該不起訴處分書之內容為被告前案事實之法律評價，並非被告以外之人於審判外對本案之言詞或書面陳述，無傳聞法則之適用，該不起訴處分書既為法定證據方法中之「書證」，且取得過程亦無違法，復經本院踐行合法之證據調查程序，該不起訴處分書自有證據能力。 （四）本案下揭引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。 二、實體部分 訊據被告固坦承其為「一二三泰式養生館」之負責人，並僱用施美平、蔣隆花擔任按摩服務小姐之事實，惟矢口否認有何上開意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利犯行，辯稱：店內僅有提供純粹按摩服務，伊沒有授意店內小姐可以從事半套性交易服務云云（參見本院訴字卷第32頁）；辯護人則為其辯護稱：被告係單純聘僱施美平、蔣隆花從事按摩，並按3、7比例拆帳，未曾要求或與之約定從事猥褻行為，且被告同時經營4 家按摩店，很少在店內，也有要求施美平、蔣隆花簽立禁止性交易之切結書，況該店房間係以布簾相隔、亦無監視器，實不可能有所謂性交易行為，證人即男客歐朔宇所述價錢乃一般按摩價錢，不可能包含性交易之價錢、證人即男客許志成很可能為警方之線民，有誣陷被告之嫌，本件縱令有性交易行為，也是按摩小姐之個人行為，被告無從得知云云（參見本院審訴字卷第36至37頁、本院訴字卷第106頁）。經查： （一）李錫榮係址設高雄市○○區○○○路000 號之「一二三泰式養生館」之負責人，並於上開時、地僱用施美平、蔣隆花擔任按摩服務小姐，正常按摩服務時約定所得以被告、女服務3比7之比例拆帳等節，據被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（見警一卷第7至8頁、警二卷第8至9頁、偵一卷第41至42頁、偵二卷第8至9頁、本院審訴字卷第36頁），復有證人即按摩服務小姐施美平、蔣隆花在警詢、偵查時之證述可參（分見警一卷第14頁、警二卷第15頁、偵一卷第28頁背面、偵二卷第7頁背面至第8頁），並有財政部國稅局102年4月24日財高國稅苓銷字第0000000000號函「一二三養生館申請營業設立登記，稅務部分准予辦理」在卷可佐（見警二卷第33頁），上揭事實堪予認定。 （二）施美平於上開時、地，為歐朔宇從事俗稱半套性交易之猥褻行為等情，業據證人歐朔宇、證人即查獲本案之警員鍾逢源分別證述如下： 1.證人歐朔宇於警詢時陳稱：我因有至其他類似之泰式養生館從事過半套性交易，102 年 2 月 1 日 18 時許，剛好經過「一二三泰式養生館」，所以想進去消費看看，當天由櫃檯人員蔣隆花接待進入 2 樓房間，按摩服務小姐為施美平，伊向施美平表示要從事 2 小時的消費，共計 1,400 元，並沒有提及半套或全套之性交易，在推拿過程中她推著推著就將我所穿的紙內褲脫下，再以手撫摸我的生殖器，使我勃起，但尚未射精，警方就進入臨檢等語（見警一卷第 17 頁至第 19 頁）；復於偵查中具結證稱：我進去房間、換紙內褲後，施美平從小腿按上大腿，他有從大腿內側伸進去摩擦我的生殖器、也有把紙內褲拉下來，我有勃起反應，然後警察就來了，我就立刻站起來等語（見偵一卷第 46 至 47 頁）；又於本院審理時證稱：當天帶伊進房間的小姐有問要不要作半套或全套，我沒有回答，施美平幫我按摩胯下然後慢慢撫摸我的生殖器，我內褲沒有脫下，碰到我下體的時候她有問要半套或全套，我還沒表示，警察就來了等語（見本院訴字卷第 51 頁至第53 頁）在卷可稽，核與證人鍾逢源於本院審理中證稱：當時伊上 2 樓，2 樓是布幔隔間，打開拉簾施美平坐在男子大腿中間，其雙手正放在男客歐朔宇的生殖器部位，歐朔宇當時有穿紙內褲，我有看到呈現勃起狀態等語（見本院訴字卷第 38 頁）大致相符，且有拍攝到證人歐朔宇生殖器部位所著黑色紙褲外觀呈現隆起鼓脹感之現場照片2 張附卷可佐（見警一卷第 29 頁）。考量證人歐朔宇既未特別提及施美平特殊之按摩手法（諸如閉塞胯下穴道，再放鬆使血液快速流通，而可能產生勃起現象等情），若非施美平刻意撫摸、摩擦證人歐朔宇之生殖器，證人歐朔宇主觀上當不至認為施美平有「撫摸」其生殖器、客觀上亦不至於有「勃起」之生理反應，復衡酌證人歐朔宇、鍾逢源與被告、店內服務小姐施美平，素昧平生，亦無仇怨，要無設詞攀誣被告，而陷己擔負偽證罪責之理；再者，性交易之男客於社會上之評價為不名譽之事，證人歐朔宇所為前揭證述尚須承擔家庭及道德上之非難，難認對其有何益處。是足認證人歐朔宇之證述，應屬非虛，堪可採信。故證人歐朔宇在被告所經營「一二三泰式養生館」 2 樓房間內，施美平確實有為證人歐朔宇撫摸生殖器猥褻行為之事實，堪予認定。而施美平雖未先與證人歐朔宇洽談半套性交易之價錢即為警查獲，惟以按摩名目從事性交易者，並非必然事先約定價錢，服務生於按摩過程中試探性觸碰顧客生殖器，見顧客沒有表示反對之意，進而撫摸、套弄顧客生殖器，促使顧客萌生性交易之慾念，並於完事後再於按摩價格外加收若干費用者，尚非與常情不符，因此不能以證人歐朔宇一開始僅與施美平約定正常按摩價格1,400 元，率而認為施美平沒有從事半套性交易之行為；辯護人辯稱上開價格僅為按摩服務，不可能是包含性交易之價格，以此推論施美平並未與男客歐朔宇從事半套性交易行為云云，並不可採；而證人歐朔宇雖於警詢、偵查中皆稱「紙內褲有脫下、拉下來」，與其審理中所述、證人鍾逢源上開證述及現場照片畫面顯示並不相符，惟此不能排除係施美平為證人歐朔宇從事半套性交易時，將手從大腿根部之紙褲開口伸入以撫摸其生殖器，並於過程中有拉扯到紙褲，而使證人歐朔宇主觀上認為褲子有脫下之情形，此乃證人敘述形容上之微瑕，尚不足以推翻證人歐朔宇上開證述之可信性。另證人歐朔宇於審理中雖就「有無被詢問半套或全套服務」乙節與警詢及偵查中所述不一致，其證述有前後不一之瑕疵，惟考量其除本案以外，尚有至其他類似場所進行半套性交易之經驗（見警一卷第 19 頁），且證人歐朔宇於審理中到庭作證時距離本案被查獲時已近 1 年，不能排除證人歐朔宇有記憶模糊或與別次半套性交易相混淆之情況，應認此部分其警詢及偵查中之證述距離案發時間較近、記憶應較為鮮明，故較為可信。從而，施美平確實在上開時、地尚未約定半套性交易之價錢，為引誘證人歐朔宇從事「半套」性交易，而為撫摸證人歐朔宇生殖器之猥褻行為一節，已堪認定。 2.至證人施美平於警詢及偵查中證稱：伊沒有撫摸歐朔宇的生殖器官，伊只有幫他按摩，沒有把手放在歐朔宇之鼠蹊部，按到大腿時警方進來臨檢云云（見警一卷第 12 頁至13 頁、偵一卷第 29 頁），固稱並未對男客為半套猥褻行為，惟上開證人歐朔宇既陳稱施美平正在為其進行半套行為時，為警臨檢查獲等語（見警一卷第 17 頁至第 19頁），且證人鍾逢源亦證稱：伊進去臨檢時，看見施美平雙手正放在男客歐朔宇的生殖器部位等語（見本院訴字卷第 38 頁），足認當時施美平確實將手放在男客歐朔宇之生殖器部位，佐以上開相片中，證人歐朔宇之紙褲有隆起鼓脹之情形，應為勃起狀態，施美平對此情節猶避重就輕，顯見其所述可值懷疑，而半套性交易之猥褻行為，依一般社會價值觀念，誠為有損名譽、難以啟齒之事，因而矢口否認不欲人知，乃屬正常，且渠等係受僱於被告，倘作證內容對被告不利，更影響其自身工作而受到不利益，故其前開證述，應係偏袒迴護被告之詞，並無可採，而無從為被告有利之認定。 （三）蔣隆花於上開時、地，為許志成從事俗稱半套性交易之猥褻行為等情，業據證人許志成、證人即查獲本案之警員陳志皇分別證述如下： 1.證人許志成於警詢及審理時證稱：伊於 102 年 8 月 51日 21 時許至「一二三泰式養生館」消費，當天由蔣隆花接待進入 3 樓房間，按摩服務小姐就是蔣隆花，她介紹精油按摩 90 分鐘 1,000 元，我有問她是否有作半套服務，她就用手指在嘴巴比出「噓」的動作，然後伸開手掌表示「要加 500 元」的意思，於是她就幫我把紙褲拉在生殖器下方，幫我作半套性交易直至射精，過程中我還有摸她胸部及下體，因為紙褲沒有拉很下去，所以射精在紙褲上，之後又把紙褲穿上去，接下來我和蔣隆花聊一下天，但還沒付錢警察就來了，當時因為緊張，警察問有沒有作性交易，我就承認等語（見警二卷第 18 至 19 頁、本院訴字卷第 90 頁）在卷可稽，核與證人陳志皇於審理中證稱：到現場時，許志成著黑色紙內褲躺在床上，蔣隆花在旁按摩，我有問他們是否作性交易，許志成有承認，所以我才檢查他的紙內褲，發現有精液的味道等語（見本院訴字卷第 44 至 46 頁）大致相符，且有現場照片 1 張為佐（見警二卷第 27 頁）；依上開證人許志成、陳志皇之證述及現場照片觀之，證人許志成於警方進入包廂時，不及著衣而僅穿著內褲，足見證人許志成甫完成「半套」之猥褻性交易行為，於當下他人尚不及影響其證述，亦無暇思索本案利害關係之際，當場向警員陳志皇坦認確有「半套」猥褻之性交易行為，並讓警員陳志皇檢查其所著黑色紙內褲等節，足徵證人許志成上開證述，確為其親身經歷，應非子虛，堪予採信，復衡酌證人許志成、陳志皇與被告、店內服務小姐蔣隆花，並無仇怨，要無設詞攀誣被告，而陷己擔負偽證罪責之理；再者，性交易之男客於社會上之評價為不名譽之事，證人許志成所為前揭證述尚須承擔家庭及道德上之非難，難認對其有何益處，足認上開證人之證述，應屬非虛，均堪採信。故證人許志成在被告所經營「一二三泰式養生館」 3 樓房間內，蔣隆花確實有撫摸證人許志成生殖器而為猥褻行為之事實，堪予認定。從而，證人許志成在上開時、地約定以 1,00 0 元之代價從事按摩、以 500 元之代價與證人蔣隆花從事「半套」猥褻性交易之行為一節，已堪認定。辯護人雖懷疑許志成為警方線民，意欲誣陷被告，主張調查證人許志成之通聯記錄云云，然其並無提出可形成初步懷疑之證據，此種主觀上之臆測尚不足以作為調查證人許志成個人資料之憑據，且縱使調閱通聯記錄，亦已超過實務上可調閱之 6 個月期間，無法探知其內容為何，故本院認為無調查之可能與必要，附此敘明。 2.至證人蔣隆花於警詢陳稱：伊沒有與許志成作半套性交易，也沒有讓他摸胸部與下體，伊只有幫他按摩，他紙內褲上的精液殘留是他自己弄的云云（見警二卷第 13 頁至 15 頁），復於偵查中證稱：是許志成把我內褲往腰部下方拉，我沒有幫他作半套，也沒有讓他摸胸部，他當天也沒有射精云云（見偵二卷第 7 至 8 頁），證人蔣隆花所述雖先稱「許志成自己弄射精」，後稱「他沒有射精」，前後所述雖有矛盾，惟其警詢中就「許志成有射精」所為證言，與證人許志成、陳志皇所述一致，至許至成射精原因為何，衡情應係證人蔣隆花與許志成從事半套性交易行為導致射精，否則甚難想像證人許志成會在蔣隆花為其按摩之際自慰射精？足見證人蔣隆花於距離案發較近之警詢時，尚無暇構思如何迴避從事半套性交易使許志成射精之說詞，僅能勉強推諉陳稱係許志成自己弄射精，故其所述「許志成有射精」乙節反更加可以補強證人許志成、陳志皇之上開證詞，而能認定證人蔣隆花確實有與許志成從事半套性交易；再者，證人蔣隆花本身即為從事「半套」猥褻性交易行為之人，現行刑法固不處罰從事性服務之女子，惟其所為仍屬現行社會秩序維護法第 80 條第 1 項第1 款所列之妨害善良風俗之行為，且係警方查緝之對象，而依目前社會通常之觀感與評價，多仍認從事性服務乃不名譽之事，證人蔣隆花難免有卸責、迴避之心態存在，避重就輕而為否認之證述實屬人情之常，本難期待其據實陳述從事性交易之事，再證人蔣隆花受僱於被告，2 人有相當之利害關係，如被告因本案而影響「一二三泰式養生館」之營運，難免殃及證人蔣隆花，又證人蔣隆花所證述與證人許志成大相歧異，然證人許志成與被告、證人蔣隆花間並無何仇怨利害關係，且與本案並無實質利害關係，實無故意捏造自己至「一二三泰式養生館」進行「半套」猥褻性交易行為之不名譽事實而誣陷被告之可能，其證詞較為客觀，兩相比較下，自應認證人許志成前開證述較為可採。職是，證人蔣隆花之證詞自有曲意迴護被告之可能，洵不足採。 （四）被告固辯稱其於搜索當時並不在前址店內，其早已規定店內女服務生不得從事性交易，並於101 年6月、9月間涉嫌圖利容留猥褻罪，經檢察官不起訴處分後，更令施美平、蔣隆花簽立切結書，要求不得從事性交易，其對於證人施美平、蔣隆花為性交易乙節並不知情云云，惟查： 1.證人施美平雖於警詢時陳述被告事先已言明不可從事性交易云云（見警一卷第 14 頁），證人施美平、蔣隆花並分別於 102 年 1 月 28 日、同年月 25 日簽立被告提供之「不得為性交易行為，否則應賠償被告 50 萬元」切結書，有該切結書各 1 份在卷可稽（分見偵一卷第 43 頁、偵二卷第 11 頁）。惟被告甫於 101 年 6 月 12 日、同年 9 月 25 日，因在「一二三泰式養生館」分別容留證人蔣隆花、案外人翁秉華，涉犯圖利容留猥褻或性交罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署 101 年度偵字第 243 57、28878 號不起訴處分書認定證人蔣隆花、案外人翁秉華雖有於上址從事性交易行為，惟不能證明被告有主觀意圖，故處分不起訴等情，有上開不起訴處分書存卷可考（見本院審訴字卷第 29 至 30 頁）。而被告於 102 年 1 月 28 日經檢察官為上開不起訴處分，卻又於數日後之 102年 2 月 1 日為警查獲如事實欄（一）所示證人施美平為歐朔宇從事半套性交易之行為，且於 102 年 8 月 15 日查獲如事實欄（二）所示證人蔣隆花與證人許志成從事半套性交易行為，蔣隆花既經被查獲過在店內為性交易行為，被告並因此遭檢警調查，理應對其私自從事性交易行為甚為不滿，並與其劃清界線，詎被告卻仍繼續僱用蔣隆花，顯與常情不符，且若被告確有要求施美平、蔣隆花切結不得從事性交易服務之真意，證人施美平、蔣隆花既受僱於被告，在未得被告之同意下，為保有工作收入，且避免50 萬元之處罰，衡情其等當不致未經負責人之允許或知情，而貿然故違規範、明目張膽在店內從事猥褻行為，何致於 102 年 2 月 1 日及同年 8 月 15 日，又發生店內按摩服務小姐施美平、蔣隆花為客人從事半套性交易之事。足認被告所謂告知並要求女服務生簽立不得從事性交易之切結書，僅係被告規避刑責之用，不能為被告有利之認定。 2.又參諸證人鍾逢源、許志成於本院審理時均證稱：從事按摩房間的門為布質拉簾，一掀即開，並無鎖等語（見本院訴字卷第 38、91 頁），可認該房間內每張美容床之間僅以活動式布幔隔間，無門、亦無法上鎖，隔絕效果不佳，顯然極易窺視、聽聞房間內人員活動之情形，準此，證人施美平、蔣隆花，竟敢在隱密性不佳之房間內，有恃無恐地為男客歐朔宇、許志成為半套性交易猥褻行為，毫不擔憂遭被告發現而解雇，其若未獲被告同意，何以致之？另蔣隆花於告知許志成半套性交易之價錢時，固有用手指在嘴巴比出「噓」的動作，然後伸開手掌表示「要加 500 元」，考量從事猥褻之性交易行為本非名譽且違法之事，其舉止較為隱晦，不欲可能位於隔壁包廂之客人知悉此事，並不足奇，不能因此認為乃證人蔣隆花未經被告同意之個人行為，是綜上論證，被告上開所辯與證人施美平、蔣隆花之證述，均有違經驗法則而與事理不符，殊無可取，施美平、蔣隆花在「一二三泰式養生館」內替男客為半套性交易之猥褻行為，係在被告授意之下而為，應可認定。辯護人所辯施美平、蔣隆花果有從事性交易，亦屬個人行為云云，核與施美平、蔣隆花上開行為表現顯然不符，委無足採。 3.況被告復自陳其於員警臨檢時不在店內，其開設 3、4 家按摩店，平常很少去店裡，大部分時間由店內女服務生收費云云（見偵二卷第 9 頁、本院訴字卷第 105 頁），然其既經前述遭調查而知有店內女服務生與客人從事性交易，蔣隆花更是二度被查獲從事性交易行為，其若非同意店內女服務生為性交易行為，衡情應會更為謹慎，而勤加察看店內情況，以防免相同之事再為發生，然其竟很少在店內，而置己擔任負責人之前述養生館不理，如此放縱而未加管理之行為，顯與常情有違，另證人施美平證稱僅和朋友學過按摩等語（見偵一卷第 29 頁）、蔣隆花證稱證稱其並無按摩師執照等語（見偵二卷第 7 頁背面），而被告於偵查中亦自承店內女服務生均無按摩或美容師執照等語（見偵二卷第 8 頁背面），則若被告開設前開養生館之主要業務為按摩服務，是否具有按摩執照應為僱用重要條件之一，其僱用之女服務生竟均不具按摩師資格，顯見被告所僱用之服務小姐是否專精按摩技術，該技術是否得以吸引顧客上門消費並願意再度光臨、避免破壞該店之聲譽，非被告所關注之項目，足徵「一二三泰式養生館」並非以提供專業按摩服務作為店內收入來源，則被告係藉著所僱用女子與不特定男客從事猥褻行為營利，以此攬客上門消費浥注營業收入之情，昭然若揭。 4.起訴書雖記載被告抽取 3 至 4 成性交易之服務費用，然本件因被告否認犯行，並無證據證明被告與證人施美平、蔣隆花就性交易之價格係約定以何種比例拆帳，惟被告既然提供場地、僱用人員經營「一二三泰式養生館」，所為均需負擔開支，並有營業日報表登載收支情況，記錄每日營業額，則被告顯係基於營利之意圖而為本件容留猥褻之行為，故可知被告應係與施美平、蔣隆花以不詳比例拆帳，由被告從中抽取若干金額，作為其容留猥褻之代價以營利，被告確有意圖營利而容留施美平、蔣隆花與他人為猥褻之性交易事實，應可認定。 （五）綜上所述，被告所辯，要屬事後圖卸之詞，並無足採，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑 （一）按刑法第 231 條第 1 項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101 年度台上字第885號判決意旨參照）。次按現行刑法第231條於88年4 月21日修正公布，其規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之。是其犯罪係即時完成，無待任何具體有形之結果可資發生，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。又刑法第231 條第1項條文中所謂之「容留」係指收容留置而言，如提供與他人為性交或猥褻行為之場所是（最高法院91年度台上字第4349、4374、4431號判決意旨參照）。且以「容留」為態樣之意圖營利提供與他人為性交或猥褻行為，僅須有收容留置及提供場所之作為，本不以被告是否於房間內裝設可切換店內監視器畫面之電視機、警示燈、房門鎖或其他積極行為為必要，檢察官既證明場所內有人為性交或猥褻之營利行為（外部關係），及被告同意容留提供性交或猥褻行為之人（內部關係），則應由被告合理釋明其如何進行實質監督、且無營利之意圖，否則裝設上開設備者，輕易入罪，故不設防、不加管理者反逍遙法外，此絕非事理之平。查被告擔任本件養生館負責人，施美平、蔣隆花與男客間既有收取費用以營利，從事猥褻性交易行為之外部關係，被告容留施美平、蔣隆花與男客在房間內，進行「半套」之猥褻服務，向男客所收取之對價則由服務小姐與店家拆帳，依一般經驗法則，該養生館當然有據以營利之事實，被告具有營利之意圖，亦成立前揭之內部關係；至於被告與服務小姐內部之間，究竟如何分配獲利，因被告否認犯罪而尚有不明，本件亦未扣得被告應收取之利潤，然依前揭最高法院判決意旨及本院見解，其分配獲利方式、名目、獲利多寡、直接或間接獲利、甚至有無分配獲利、房間內是否裝設監視器設備等，均無礙於該罪之成立。是被告意圖營利，容留施美平、蔣隆花從事「半套」之猥褻行為，自屬甚為明確。核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。 （二）又按行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院 97 年度台上字第 4337 號判決意旨參照）。查被告於事實欄（一）之時地為警查獲容留施美平為男客提供半套性服務之猥褻行為，其等犯行既已完成，犯意已遭切斷，則被告於事實欄（二）所示之時、地，再次容留蔣隆花為男客提供半套性服務之猥褻行為，顯係另行起意為之。是以被告兩度所犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 （三）爰以行為人之責任為基礎審酌被告不思依循正軌賺取財物，無視法令之禁止，竟2 次為牟取私利而容留成年女子與他人為猥褻行為，助長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，犯後未見悔意，行為實不足取，暨其自稱家境貧窮之生活狀況及國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金折算標準，併定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末就扣案物部分，從證人歐朔宇與許志成上開證述可知，其等均尚未付款即遭警查獲，是尚無積極證據證明扣案之營業日報表2張、現金3,700元與本案有關；又扣案名片10張，僅有「一二三泰式養生館」之地址、電話、營業時間等文字（分見警一卷第30頁、警二卷第28頁），亦無證據證明與被告本件犯行有關，均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1 條之1第1項、第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。