臺灣高等法院 103 年度重上更（四）字第 5 號 判決

要旨

一、刑事訴訟法第 156 條之所以認自白須出於非不正方法，在學說上有虛偽排除說、人權擁護說與違法排除說等見解。本院認由歷史沿革上觀之，自白之所以稱為「證據之王」，乃國家機關經常為了滿足對司法正義之實現，而以違反被告任意性之方式，強取被告自白，是為防止使用國家機關以不法方式取得取得被告非任意性之自白，審判之法院有義務排除該等違法證據。從而，應採認取違法排除說之見解，而審究偵查機關是否以該條所述不法方法而取得被告之自白。 二、至於刑事訴訟法第 156 條第 1 項後段，雖有「且與事實相符者，得為證據」之字樣，形式觀之，似將『自白真實性』同列為自白取得證據能力之規定。然「被告、證人、鑑定、勘驗、文書」等五種法定證據方法中，「與事實相符」者，不論是在證人、鑑定、勘驗、或文書證據中，均係證明力之範疇，而非證據能力之範疇（例如證人經於審判中交互詰問後，法院認所述不可採，亦僅否定證明力而非證據能力），何以在「被告」（之自白）此一證據方法時時，卻得認屬於證據能力之範疇？顯欠缺論理之一貫性。況且，如前所述，自白之所以排除證據能力之主要原因，係在排除偵查機關之不正方法，並非因為被告係有高度虛偽供述之可能性，而予以排除，因之，在解釋上，應僅認以不正方法取得之自白，為證據能力之範疇，至於自白真實與否，非證據能力所欲解決之問題，乃證明力問題。 裁判法院：臺灣高等法院

案由

臺灣高等法院刑事判決 103年度重上更（四）字第5號上 訴 人 即 被 告 黃士豪 選任辯護人 何宗翰 律師（法律扶助律師） 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第2130號，中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第17492 號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院更為判決如下：

主文

原判決撤銷。 黃士豪無罪。

理由

壹、公訴意旨略以：被告黃士豪明知甲基安非他命、MDMA，及硝甲西泮、愷他命等，分別為政府依法公告之第二級毒品及第三級毒品，不得任意販賣、運輸及持有，竟意圖賺取新臺幣（下同）3000元之報酬，於民國98年7 月18日16時許，在臺北縣板橋市（即改制後新北市板橋區，下同）住處，接獲姓名年籍不詳之成年男子以0000000000行動電話撥打黃士豪0000000000號行動電話，指示黃士豪前往臺北市○○區○○○○○0 號出口處等候運輸第二級毒品及第三級毒品之進一步指令。嗣於被告於當日19時許，抵達上址後，即在該處前後遊走。於同日20時25分許，被告接獲上開男子之指示，稱該處一輛機車旁放置內裝有第二級毒品甲基安非他命、MDMA共100 顆，及第三級毒品愷他命100 包之提袋，被告即前往該處提取該提袋後，著手欲依指示將該等毒品運交該男子指定之買家，即為埋伏在側之員警查獲，並當時扣得如附表所示第二級毒品甲基安非他命16.06 公克（驗餘淨重15.24 公克，鑑識編號2-1 、2-4 、2-7 ），第三級毒品愷他命1 袋（毛重100.02公克，淨重99.91 公克，驗餘淨重98.43 公克）等物品。因認被告黃士豪涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項及同條例第3 項、第6 項之運輸第二級毒品未遂及運輸第三級毒品未遂罪嫌。 貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155 條復定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。 參、本件檢察官認定被告犯罪，無非係以：（一）被告於警詢時及偵查中第一次偵訊之自白。（二）證人即查獲本案查緝員張哲豪之證述，證明被告有上開運輸毒品未遂罪之事實。（三）行動電話 0000000000 於 98 年 7 月 18 日之雙向通聯紀錄。（四）扣案之第二級毒品甲基安非他命 16.06 公克（驗餘淨重 15.24 公克）、第三級毒品愷他命 1 袋（毛重 100.02 公克，淨重 99.91 公克，驗餘淨重 98.43 公克）。（五）內政部警政署刑事警察局 98 年 8 月 17 日鑑定書，證明上開查獲之物確為第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之事實等，為其依據。訊據被告對於確實有於起訴書所載時地，至西門捷運站，並拾獲 1 個提袋一事，固予承認，然矢口否認有何檢察官所指之犯行，辯稱被告當日雖確實有撿拾提袋，但被告係從事資源回收之人，並不知道提袋內容物為何，當時查緝人員並沒有打開袋子，所以被告並不知道該提袋內有無毒品。且被告並未接獲 0000000000 號之人撥打行動電話指示為起訴書所述之運輸毒品一情等語。 肆、證據能力部分： 一、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及事實與其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。」，最高法院著有100 年度台上字第2980號判決可資參照。是除了法院係因為認定檢察官所提出之證據無證據能力，而以卷存其餘有證據能力之證據尚不能使法院達到前述確信心證為理由，判決被告無罪外，其餘無罪之判決，即無庸再交代證據能力。查本件有部分本院認定檢察官所提出之證據無證據能力，並因欠缺證據能力不得在訴訟上使用而認定被告無罪（詳後述），是仍應說明證據能力之部分。 二、證據能力之說明： （一）被告警詢自白之證據能力部分： 1.按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查；該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第 156 條第 1 項、第 3 項分別定有明文。而之所以認自白須出於非不正方法，在學說上有下述理論：①虛偽排除說（認為之所以排除強暴、脅迫、利誘、詐欺等自白，主要係因為該等內容本身虛偽成分之蓋然性頗高）；②人權擁護說（認為為了保障被告之人權，對於依強暴、脅迫、利誘等手段取得之自白，不問真實與否，應否定其證據能力），與③違法排除說（認為為避免偵查機關以不當偵查方法取得被告之自白，所以應排除該等以強暴等方式所取得被告之自白）（以上見黃朝義，刑事訴訟法，一品出版，95 年 9 月初版，第 459-462 頁）。就以上諸說，本院認為，由歷史沿革上觀之，自白之所以稱為「證據之王」，乃國家機關經常為了滿足對司法正義之實現，而以違反被告任意性之方式，強取被告自白，是為防止使用國家機關以不法方式取得取得被告非任意性之自白，審判之法院有義務排除該等違法證據。從而，本院認對於自白證據能力之排除，應採認取違法排除說之見解，較為妥適。職是，對於自白有無刑事訴訟法第 156 條第 1 項之「不正之方法」而無證據能力，應審究偵查機關是否以該條所述不法方法而取得被告之自白。且既然刑事訴訟法第 156 條第 1 項所強調者係偵查機關之合法性，則偵查機關之不正方法與被告之自白間，當應有因果關係，必須在二者間確有因果關係之情形下，被告之自白始得認為無證據能力。 2.至於刑事訴訟法第 156 條第 1 項後段，雖有「且與事實相符者，得為證據」之字樣，形式觀之，似將『自白真實性』同列為自白取得證據能力之規定。然「被告、證人、鑑定、勘驗、文書」等五種法定證據方法中，「與事實相符」者，不論是在證人、鑑定、勘驗、或文書證據中，均係證明力之範疇，而非證據能力之範疇（例如證人經於審判中交互詰問後，法院認所述不可採，亦僅否定證明力而非證據能力），何以在「被告」（之自白）此一證據方法時時，卻得認屬於證據能力之範疇？顯欠缺論理之一貫性。況且，如前所述，自白之所以排除證據能力之主要原因，係在排除偵查機關之不正方法，並非因為被告係有高度虛偽供述之可能性，而予以排除，因之，在解釋上，應僅認以不正方法取得之自白，為證據能力之範疇，至於自白真實與否，非證據能力所欲解決之問題，乃證明力問題。3.本件被告於 99 年 7 月 19 日警詢中（99 年 7 月 18 日第一次警詢，因夜間而未詢問被告），對於起訴書所述之犯行，均予承認（見偵卷第 4-5 頁），而被告否認該等警詢供述有證據能力，主要係主張為疲勞詢問、罹患罕見疾病 Wilson'sdiseas e （即威爾森氏症，下以威爾森氏症稱之）且未按時服藥等，為其依據（見本院卷第 83-88 頁）。 然查： ①被告於 98 年 7 月 18 日晚上 8 時 25 分許為警逮捕後，自同日晚間 10 時 20 分起至 10 時 30 分止，僅在中和第二分局，接受詢問人員對其為人別詢問及權利告知，即因夜間不得詢問之規定而停止詢問，歷時僅 10 分鐘，有第一次偵詢（調查）筆錄在卷可稽（偵卷第 3 頁）。翌日（ 19 日）上午 10 時 44 分許，始再接受詢問而製作第二次調查筆錄，詢問時間自上午 10 時 44 分至 11時 36 分，持續不到 1 小時，有第二次偵詢（調查）筆錄在卷可考（偵卷第 4 頁）。證人即會同中和第二分局查緝本案及參與製作被告筆錄之查緝員張哲豪，於原審結證稱：夜間不訊問之期間，我讓被告在警局的拘留室休息，沒有詢問案情，並沒有對被告施以疲勞訊問等語（第原審卷第 54 頁反面、第 56 頁）。從被告在中和第二分局，接受兩次詢問之時間，總計僅 1 小時又 2 分鐘，前後兩次詢問復因夜間不得詢問而有中斷、休息，則被告方面所辯稱其自白係因遭警察連續、疲勞訊問等乙節，難以採信。 ②被告在 98 年 7 月 19 日內勤檢察官訊問時，並未主張警方有何不法取供之情事，此有當日訊問筆錄可考；時隔三週，於同年 8 月 12 日，檢察官問以：「你在警局說，你是幫人轉送毒品，可以賺三千元，有何意見？」被告答以：「因為警察一直叫我提供電話，說要我供出上游，我覺得警察很煩。」（見偵卷第 34 頁）。被告僅對警方之詢問方式感到厭煩，並未主張警方以非法方法取供。 ③又經原審當庭勘驗上開第 2 次警詢之錄音帶，結果認：警詢錄音係以全程連續錄音，其中於上午 11 時 30 分，被告要求上廁所故暫停錄音，詢問過程中，警員先向被告告知刑事訴訟法第 95 條告知事項，詢問過程採 1 問 1答方式，警員語氣溫和、過程平和，未使用強暴脅迫方式詢問，製作筆錄之警員，有依被告陳述記載，被告回答問題時，意識清晰，語氣平和，遇有回答不清楚之處，警員亦會再次確認被告真意，由被告依其自由意志回答，警員沒有說如果被告不稱係出於自由意思陳述、無恐嚇言語不當之對待，就不讓被告走，亦無將被告手機沒收，後來將手機丟還給被告，要被告調幾百、幾千顆毒品過來等情，有原審 99 年 2 月 3 日準備程序筆錄在卷（見原審卷第37 頁）可稽，足證員警於製作上開警詢筆錄時，並無以不正方法取供之情甚明。 ④至辯護人雖質疑被告於第一次警詢筆錄時，原已同意由單警製作警詢筆錄，警方卻又因夜間詢問而不再詢問，顯違警方慣例，且被告原為警查獲時，並未坦承犯罪，被告卻在睡了一晚之後，方「茅塞頓開」，顯違常情云云。然查，被告對於自白之任意性固無負舉證責任之義務，然亦不代表得以臆測之詞爭執自白之證據能力，仍應適度釋明以減損本院對自白任意性之心證。本件被告二次警詢筆錄，經原審勘驗結果，均無任何不當之處，則不能僅因被告於第一次警詢筆錄時，表明願意接受詢問，警方卻仍表示不為夜間詢問，以及被告於遭警逮捕之際，否認犯罪，卻於隔日睡醒後承認犯罪，即未釋明遽認認為警方「定有為」不正方法，辯護人基此否定自白之任意性，並無理由。 ⑤又辯護人雖認被告未服用威爾森氏症之藥物，警詢中所陳述不具任意性云云（見本院卷第 85 頁）。查本件被告於81 年初即罹患威爾森氏症，該疾病會造成病患精神及壓力之影響等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院 103 年3 月 20 日校附醫秘字第 0000000000 號函文一份在卷可稽（見本院卷第 41-75 頁）。是被告因罹患威爾森氏症並未服藥而影響其供述內容，確屬可能。然如前述，刑事訴訟法第 156 條第 1 項，主要係規範偵查機關之合法作為，是偵查機關之不正方法與被告之自白間，須有因果關係，始能認定符合刑事訴訟法第 156 條第 1 項之規定。換言之，只有在偵查機關明知被告身罹疾病，而故意不讓被告就醫或服用藥物（如被告已請求服用藥物，然為偵查機關所拒絕）時，方能認屬刑事訴訟法第 156 條第 1 項之不正方法。本件證人張哲豪於原審固陳稱查獲當時，被告身上的手提包內有藥盒，並有很多藥（見原審卷第 54頁）。然依卷內證據所示，並無法使本院懷疑本件有前述偵查機關明知被告身罹疾病，而故意不讓被告就醫或服用藥物之情。辯護人就此部分亦未釋明，僅稱：「被告於偵查中置於國家偵查機關實力支配之下，孤立無援，心理恐慌而未按時服藥，極易在不正當偵訊下，被迫自白」（見本院卷第 85 頁），係以猜測方式質疑偵查機關可能有不法作為，是被告此點所辯並不足採。 ⑥至於，被告之警詢筆錄雖係由不具司法警察（官）身分之行政院海岸巡防署巡防總局北部地區巡防局（下稱海巡署北部巡防局）之查緝員張哲豪詢問（見偵卷第 3-5 頁，另關於海巡署北部巡防局查緝員於本案不具司法警察身分，見後述）。然如前述，刑事訴訟法第 156 條第 1 項之規範目的，在於避免偵查機關以強暴等不正方法，使被告不為任意性供述，是縱令刑事訴訟法第 156 條第 1 項之條文中，有「其他不正之方法」之用語，解釋上，也應該認為需在該等方法與條文所列舉「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押」等相類似偵查機關之不法情形，始足當之。舉例而言，在日本最高裁判所最（二）判昭和 38 年 9 月 13 日之「山梨眾議院議員選舉事件」中，日本最高裁判所認為「對已遭羈押之被告，偵查人員調查之際，未取下其手銬即進行訊問，此際，因被告之身心受到壓迫，應當推定無法期待其為任意之供述，故在無反證證明其供述出於任意性時，足認其自白屬於「可疑為不具任意性之自白」（日本最高裁判所最（二）判昭和 38年 9 月 13 日，刑集 17 卷 8 號 1703 頁），將未取下被告之手銬即行訊問被告之情形，認為會影響被告供述之任意性即是。本件海巡署北部巡防局之查緝員張哲豪，於本案中固不具司法警察身分，然張哲豪並非平民，在符合海岸巡防法第 4 條之犯罪調查職務範圍內，仍屬司法警察，而本件之所以認為張哲豪未具司法警察身分，係因為本案並非海岸巡防法第 4 條之犯罪調查職務範圍而已，並非張哲豪故意僭稱為司法警察，況本件製作被告真正陳述之第二次警詢筆錄地點，係在於新北市政府警察局中和第二分局（見偵卷第 4-6 頁），形式觀之，僅以查緝員張哲豪參與進行警詢筆錄之詢問一事，並不至於使被告之供述失去任意性，故不該當於刑事訴訟法第 156 條第 1項之「其他不正方法」。不能以本件由查緝員張哲豪參與被告警詢筆錄之詢問，即認為被告之供述有刑事訴訟法第156 條第 1 項之情事。 ⑦綜上所述，被告於警詢中之自白，因無證據減損本院對被告自白任意性之心證，當仍認係出於任意性所為，而具證據能力（至於有無證明力，見後述）。 （二）被告偵查自白之證據能力：被告於偵查中雖亦曾自白犯罪，然如前述，仍應以偵查機關曾對被告為刑事訴訟法第 156 條第 1 項之「不正之方法」訊問，且不正方法與被告自白間，有因果關係之情形下，方得認無證據能力。經查： 1.原審於準備程序中，勘驗被告於接受內勤檢察官訊問（下稱第 1 次偵查）時之偵訊錄影光碟內容，結果認：偵訊係全程錄音錄影，檢察官向被告告知刑事訴訟法第 95 條告知事項，訊問過程採 1 問 1 答方式，檢察官未使用強暴脅迫方式訊問，製作筆錄之書記官有依被告之陳述內容記載，被告回答問題意識清晰，語氣平穩，檢察官遇有被告回答不清楚之部分，並再三確認被告真意，由被告依其自由意志回答等情（見原審卷第 42 頁）。 2.被告於 98 年 10 月 13 日檢察官訊問時陳稱：「（提示內勤筆錄，你在內勤檢察官面前表示，你是運毒的小弟，是否如此？）我記得很清楚，是我自己講的。」（偵卷第63 頁）；於原審 99 年 1 月 13 日準備程序亦陳稱：「檢察官沒有對我有不法對待，讓我說出不想講的話。」等語（原審卷第 20 頁），被告多次表示其在檢方所述係出於自由意志。原審復於 99 年 2 月 3 日勘驗內勤檢察官偵訊錄音，勘驗結果，被告回答問題意識清晰，檢察官遇有被告回答不清楚部分，為再三確認被告真意，由被告依其自由意志回答，檢察官未使用強暴脅迫方式訊問（見原審卷第 37 頁反面 - 42 頁）。在原審勘驗偵訊錄音內容後，被告並陳稱：「我看完這次偵訊光碟後，我發現檢察官有對我大聲，但是我不認為這是對我不法對待。」、「不是因為檢察官對我大聲，導致我承認我是幫人運貨小弟這句話。」（見原審卷第 42 頁）。且被告於本院更三審準備程序亦陳稱：「（受命法官問：檢、警或歷審法官有無以強暴脅迫或其他非法之方式對你取供？）檢察官的訊問沒有怎麼樣。」（本院更三審卷第 23 頁反面）；是被告並未受檢察官以不正方法取供之情甚明。 3.至於辯護人雖引用「非任意性自白之延續效力」理論，認為被告在警詢中之自白非出於任意性，該效力並可延續至偵查中云云（見本院卷第 88 頁）。然如前述，依卷內證據所示，並無證據可使本院認被告於警詢中之自白，係偵查機關以刑事訴訟法第 156 條第 1 項「不正之方法」所取得，是被告警詢中之供述既出於任意性，自無所謂非任意性自白延續至偵查中之情，辯護人所辯，並不足採。 4.綜上所述，被告於偵查中之自白，仍有證據能力（至於有無證明力，見後述）。 （三）有關搜索及扣押部分之證據能力： 1.本件被告當時有經搜索及扣押，此除有扣案毒品外，尚有自願受搜索同意書、解送人犯報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據等在卷可稽（見偵卷第 7-14 頁），是就搜索、扣押部分之證據能力，自應加以說明。 2.本件被告所簽署之自願受搜索同意書、解送人犯報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據上，主要執行人員均係由海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪，而由證人即同為海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員游智強之證述，游智強亦同有參與本件搜索扣押程序（見本院上訴卷第 12 8 頁），是關於本件，應討論上述海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強等 2 人，於本件是否具有司法警察（官）之身分。 3.按： ①依海岸巡防法第 10 條規定：「巡防機關主管業務之簡任職、上校、警監、關務監以上人員，執行第 4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第 229 條之司法警察官。前項以外巡防機關主管業務之薦任職、上尉、警正、高級關務員以上人員，執行第 4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第 23 0 條之司法警察官。巡防機關前二項以外之人員，執行第 4 條所定犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第 231 條之司法警察」。是巡防機關人員之視同刑事訴訟法第 229 條至第 231 條之司法警察官或司法警察，自僅以執行海岸巡防法第 4 條所定之犯罪調查職務時為限。 ②又同法第 4 條第 1 項規定：「巡防機關掌理下列事項：一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。三、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項。四、海域及海岸巡防涉外事務之協調、調查及處理事項。五、走私情報之蒐集，滲透及安全情報之調查處理事項。六、海洋事務研究發展事項。七、執行事項：（一）海上交通秩序之管制及維護事項。（二）海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。（三）漁業巡護及漁業資源之維護事項。（四）海洋環境保護及保育事項。八、其他有關海岸巡防之事項」。其中第三款規定之「其他犯罪調查事項」，係指於海域、海岸、河口與非通商口岸查緝走私、防止非法入出國，或於執行通商口岸人員之安全檢查與執行同條項其他各款職務時所發覺，與海岸巡防機關職掌有關之犯罪調查事項而言，並非漫指所有之犯罪調查事項。否則巡防機關犯罪調查之職權即與警察機關無異，自無另規定於執行第 4 條所定之犯罪調查職務時，始「視同」司法警察（官）之必要。且同法第 8 條規定：「巡防機關人員於執行第 4 條所定查緝走私、非法入出國事項，遇有急迫情形時，得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據，並應立即知會有關機關。 ③查本件海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪於本院前審中已供稱關於本件之線報係有一位不算是線民的朋友提供的，只是單純講述在事發現場可能會有毒品交易，並不算提供線報，而被告也不是接獲線報後至查獲止，無時無刻均在查獲地點，係每天偶至現場定點守候，而地點也是選擇在捷運站或郵局附近等語（見本院上訴卷第128-129 頁）。是依證人張哲豪所述，對於線報之來源並不確定是否可靠，查獲之可能性亦不高，且張哲豪亦即為隨性每日僅短暫之現場附近察看。是本件並無查緝走私或入出國事項而有急迫情形，故依前述第 8 條之反面解釋，巡防機關之人員自不得於管轄區域外，逕行調查犯罪嫌疑人之犯罪情形及蒐集證據。再查本件係於臺北市漢中街附近查獲上訴人有運輸毒品未遂罪嫌，亦非在海洋、海域、海岸、河口、非通商口岸或其他相類之地區為之，則該項查緝運輸毒品罪嫌，同不屬於海岸巡防法第 4 條所定之犯罪調查職務範圍。是依前述，本件海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強於本件中並不具海岸巡防法所定司法警察（官）之身分，此情已足認定。④又海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪、游智強，既如前述，於本院中並不具司法警察（官）之身分，則渠等執行搜索、扣押，自與法規定不合。而本件搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上，雖有新北市政府警察局中和二分局員警黃右任之簽名（見偵卷 10-14 頁），然證人黃右任於本院前審中，已供述當時只是配合海巡署之查緝人員，是由海巡署人員向前盤查等語（見本院上訴卷第120-121 頁）。足認具有司法警察身分之新北市政府警察局中和二分局員警黃右任並未實際執行本件搜索、扣押程序，自不能因黃右任有簽名於搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上，即認為原先不具司法警察（官）身分之張哲豪、游智強所為之搜索、扣押程序，得因而補正為合法。 4.又就本件有無附帶搜索之可能部分： ①按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之。刑事訴訟法第 88 條、第 130 條、第 137 條定有明文。本件張哲豪、游智強固如前述於本件中非屬司法警察（官），是否可能因逮捕現行犯（即被告）而有上述附帶搜索之情？ ②查證人即海巡署北部巡防局宜蘭機動查緝隊之查緝員張哲豪證稱係與朋友在案發前數日聚餐，聽聞第三者提及近日有人要在西門町做毒品交易，地點在西門捷運站旁邊附近，但未提及交易者身分資料、人別，亦未提及何人要交易毒品或可能出現者之樣貌；因此前後三天與另二位警員至85 度Ｃ附近蹲點，可是都沒有看到可疑人士從事毒品交易；蹲點時間自己選的，第一天只待十幾分鐘，真正有在蹲點是第二天與第 3 天，第二天從下午 3 點待到晚上 6、7 點；第三天在現場定點守候至少超過 1 小時；選擇在捷運站或郵局附近，是聽朋友說的，但他沒有講明確等語（見偵卷第 34 頁、原審卷第 53 頁、第 55 頁背面、第 56 頁、本院上訴卷第 128 頁背面）。另，張哲豪既無明確毒品交易內容、時間、地點、對象、相關容貌之訊息，何以仍前後三日隨機在定點守候？就何以會查獲上訴人，張哲豪再證稱因見上訴人形跡可疑，始上前盤查等語（見原審卷第 53 頁背面、本院上訴卷第 129 頁）。而其所稱「形跡可疑」，則指「看到被告手上拿了一包、一包的東西，看他走走停停，不時看著手上袋子裡面的東西，就上前尾隨跟在被告後面，被告一直把袋子裡面的東西拿出來看，後又放回去……」、「我看到被告在那邊走來走去，很可疑」、「被告拿著牛皮紙袋來回走動」、「不斷在捷運站一號出口前來回徘徊」等語（見原審卷第 53頁及背面、本院上訴卷第 129 頁、本院更（三）卷第 161 頁），且又證稱：「（被告）打開（袋子）之後才知道（有毒品）」等語（見本院更（三）卷第 161 頁背面）。是足認縱使張哲豪所述為真，被告在事發當時並未從事運輸毒品之構成要件行為，自無所謂「犯罪在實施中或實施後即行發覺」之問題。故被告既非現行犯，張哲豪、游智強即無從逮捕之，而被告既未經合法逮捕，自無所謂附帶搜索可言，從而，本件並不成立附帶搜索。 5.另本件是否須適用權衡法則部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程式之公務員因違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第 158 條之 4 定有明文。而搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，被告可能逍遙法外，顯然背離國民感情，而有害審判之公平正義。故為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院依上開法條規定於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷」，最高法院固著有 102 年度台上字第 2404 號判決可資參照。然查，本件實行搜索、扣押之張哲豪、游智強如前所述，於本件中並非實施刑事訴訟之公務員，既非實施刑事訴訟之公務員，自無刑事訴訟法第 158 條之 4 權衡法則之適用。 6.綜上，本件搜索、扣押程序並不合法，是因搜索、扣押所取得本件扣案毒品，並無證據能力。