要旨
按法律適用之思考過程，可分為法律解釋、制定法內之法律續造、制定法外之法律續造，其中制定法內之法律續造得以類推適用為其填補方法。所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，而是否得以類推適用，應先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則，將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又姓氏屬姓名權而為人格權之一部分，並具有社會人格之可辨識性，與身分安定及交易安全有關，復因姓氏具有家族制度之表徵，故亦涉及國情考量及父母之選擇權，我國立法者綜合上開因素，以民法第 1059 條第 1項規定子女出生姓氏登記之決定方式，惟為因應情事變更，於第 2 項、第 3 項分別規定未成年父母及已成年子女之意定變更，但因顧及身分安定及交易安全，各以一次為限；同條第 5 項則規定裁判變更，於未成年子女有：（一）父母離婚，（二）父母之一方或雙方死亡，（三）父母之一方或雙方生死不明滿三年，（四）父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事之一者，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓。查兩造於未成年子女出生時，約定子女從父姓，兩願離婚時，約定該子女變更為從母姓，現兩造已再行結婚，為原法院確定之事實，而上開裁判變更之列舉事由，皆屬未能預測之事件，則兩造間之兩願離婚與再行結婚，似均為未成年子女父母婚姻關係之變動且同屬不能預測之事由。果爾，就子女姓氏裁判變更之事項，兩者是否具有類似性？父母再行結婚後，倘有為未成年子女之利益而變更姓氏之必要時，依民法第 1059 條規定之內在目的及規範計劃，可否謂係應有規定而未設規定之法律漏洞？基於平等原則及社會通念，是否不能類推適用民法第1059 條第 5 項第 1 款規定？非無進一步研求之必要。
案由
最高法院民事裁定 109年度台簡抗字第253號再 抗告 人 黃○○ 代 理 人 何湘茹 律師 上列再抗告人因與相對人蔡○○間聲請變更子女姓氏事件，對於中華民國109年7月8日臺灣臺南地方法院裁定（109年度家聲抗字第24號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文
原裁定廢棄，應由臺灣臺南地方法院更為裁定。
理由
本件再抗告人以兩造原為夫妻，育有未成年子女黃○甲（民國000年00月間出生），嗣於107年10月17日兩願離婚，約定該子女變更從母姓，惟兩造於108年9月3 日再結婚，相對人同意未成年子女改從父姓，為該子女之利益，爰依民法第1059條第5 項規定，聲請變更未成年子女之姓氏為父姓，經原法院家事法庭以109 年度家調裁字第12號裁定（下稱第12號裁定）駁回。再抗告人不服，提起抗告。原法院合議庭以：兩造於未成年子女出生時，約定子女從父姓，嗣兩願離婚，並約定該子女變更為從母姓，兩造雖再行結婚，惟未成年子女之姓氏業經兩造約定變更為母姓，不得再依民法第1059條第2項規定為約定變更，且查無符合同條第5項各款所定得由法院宣告變更姓氏之事由，而該第5項規定，乃立法者衡量及選擇之結果，無法律漏洞，法院不得為創制性補充，再抗告人聲請變更未成年子女之姓氏，非有理由，因以裁定維持第12號裁定，駁回再抗告人之抗告。 按法律適用之思考過程，可分為法律解釋、制定法內之法律續造、制定法外之法律續造，其中制定法內之法律續造得以類推適用為其填補方法。所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，而是否得以類推適用，應先探求法律規定之規範目的，再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則，將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又姓氏屬姓名權而為人格權之一部分，並具有社會人格之可辨識性，與身分安定及交易安全有關，復因姓氏具有家族制度之表徵，故亦涉及國情考量及父母之選擇權，我國立法者綜合上開因素，以民法第1059條第1 項規定子女出生姓氏登記之決定方式，惟為因應情事變更，於第2項、第3項分別規定未成年父母及已成年子女之意定變更，但因顧及身分安定及交易安全，各以一次為限；同條第5 項則規定裁判變更，於未成年子女有：一父母離婚，二父母之一方或雙方死亡，三父母之一方或雙方生死不明滿三年，四父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事之一者，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓。查兩造於未成年子女出生時，約定子女從父姓，兩願離婚時，約定該子女變更為從母姓，現兩造已再行結婚，為原法院確定之事實，而上開裁判變更之列舉事由，皆屬未能預測之事件，則兩造間之兩願離婚與再行結婚，似均為未成年子女父母婚姻關係之變動且同屬不能預測之事由。果爾，就子女姓氏裁判變更之事項，兩者是否具有類似性？父母再行結婚後，倘有為未成年子女之利益而變更姓氏之必要時，依民法第1059條規定之內在目的及規範計劃，可否謂係應有規定而未設規定之法律漏洞？基於平等原則及社會通念，是否不能類推適用民法第1059條第5 項第1 款規定？非無進一步研求之必要。原審未遑詳加推闡明晰，遽以上開理由為再抗告人不利之裁定，不無可議。再抗告論旨，指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。 據上論結，本件再抗告為有理由。依家事事件法第97條，非訟事件法第46條，民事訴訟法第495條之1第2項、第477條第1 項、第478條第2項，裁定如主文。
其他資訊
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日 最高法院民事第五庭 審判長法官 鄭 傑 夫 法官 盧 彥 如 法官 吳 麗 惠 法官 林 麗 玲 法官 張 恩 賜 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
