要旨
一、法律是社會生活的產物，執法人員自須體察社會脈動，秉持立法精神和整體法律秩序理念，與時俱進，法律生命於焉豐富而有活力，司法裁判（含檢察官之處分）因此適於社會正義，符合人民法律感情，刑事訴訟法第二條第一項關於「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之客觀性義務規定，亦得藉此具體展現。世界各原住民族多處偏遠地區，接觸、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，相對缺乏，形成弱勢族群，乃不爭之實情，我國參酌聯合國之「原住民族權利宣言」草案（按業於西元二○○七年九月十三日正式通過，現已非草案），早於民國九十一年十月十九日，由當時之陳水扁總統以國家元首身分，正式和台灣原住民族代表簽訂「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」協定，更於九十四年二月五日公布「原住民族基本法」（自同年、月七日起生效施行），揭示保障原住民族基本權利、促進原住民族生存發展、建立共存共榮之族群關係；實行原住民族自治；國家應寬列預算予以協助；提供優惠措施（按即保護性差別優待）；輔導文化產業及培育專業人才；尊重原住民族選擇之生活方式、價值觀；建立天災防護、善後制度等（以上分見第一、五、九、二十三、二十五及三十條）。現行刑事訴訟法第三十一條第一項第四款並增列被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者，未經選任辯護人時，應指定辯護人為其辯護；第五項規定，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。 二、自第二次世界大戰以後，刑事實體法進步理念，已由傳統的國家主義價值觀，轉向個人主義價值觀，學理上稱為刑法謙抑思想，認為刑事罰是最後的手段，如依民法或行政法，已可達到維持社會正義的作用，原則上就無以刑罰相加之必要。此於普通刑法、特別刑法；輕罪、重罪之補充關係，於立法裁量抉擇時，同應考量；於司法實務適用上，則須恤刑。貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，法文之內，雖然未載明不法所有之主觀犯意要件，但既係刑法第三百三十六條第一項公務侵占罪之特別法，故其構成，同應具有此主觀犯意，乃法理所當然。倘行為人確有因公支用、未落入私囊，自不能認其存有不法侵占之犯意，縱然其報帳憑證不齊全，或以不實單據混充，仍無逕以上揭貪污罪名相繩之餘地，要之，祇屬偽造文書罪章之範疇。其實，會計憑證類多、型雜、數繁，報帳既要求翔實、巨細靡遺，事情自然至為瑣碎，除非係會計、總務人員，因屬其專業領域，責無旁貸，但於其他一般兼辦之人而言，短期一、二日，或許猶能勝任，長期責成，豈堪負荷。一般人民如此，教育水平尚待增進之原住民益是。古言：不教而誅，謂之虐；如今若政府對於不具有會計報帳專業之原住民，罔顧其在山區取據困難，甚至根本無從取據之現實窘況，僅略施數小時之講習，即要求中規中矩，否則其無法核銷之公款部分，必依貪污侵占重罪論擬，其違義、失當、不宜，無待多言。
案由
最高法院刑事判決 一○三年度台上字第九○○號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官 被 告 卡洛普．達瑪拉山（漢名馬志強） 吳世好 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年八月二十八日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第三號；起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第九四○、一○六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 檢察官上訴意旨略謂： ㈠、被告卡洛普．達瑪拉山（漢名馬志強）、吳世好皆係（前）行政院文化建設委員會（按現已改制為文化部，下仍沿舊稱文建會）所委託辦理推動社區營造計畫之授權公務員（按係文建會就九二一震災重建工作，於災區成立社區營造中心，委託淡江大學執行，甄選山地原住民擔任「社區營造員」〈下稱社造員〉，作為協助該會與原住民社區互動及傳遞訊息之窗口），對於文建會匯入「社區發展協會」之款項，必須確實用於營造計畫之各項活動，屬於公款性質，主觀上應能認知，尤其文建會尚有舉辦經費事後核銷程序之相關講習，益見明知。詎： ⒈關於報銷奠儀部分 被告等支付社區發展協會理事長親屬柯榮貴、李萬吉之奠儀各新台幣（下同）三千元，性質上乃私人情誼支出，縱然以「武ＢＡ工作隊」（按為武界部落工作隊之意）名義為之，「既非自然人或法人，顯然不符合公款公用」情形，卻仍於其等社區營造計畫之「籃球組訓營」活動經費項下，列報「因公支出」，豈可謂無貪污侵占公款之不法所有主觀犯意和客觀行為？ ⒉關於報銷餐費部分 餐飲業者黃○明雖然供稱：曾經二次替武界部落辦桌，共收六萬元費用，因本身無店號，故祇以上游廠商「真好味」之三萬元收據，向被告等請款等語，然原判決則僅於其「附表四編號3之5」內，列載「黃○明餐費三萬元」，其餘未見記載（按其實另於「附表三標號6之1」中，有此列支之認定）；衡諸黃○明既係包商，必有承攬利潤，倘逕以上游廠商之單據交付被告等，憑為請款依據，金額總計當少於六萬元之數，而設使所提供單據金額恰為此數，自必有假，且為被告等明知，乃竟認列，亦非適宜，何況縱然全數認列，仍與「前審判決第二十五頁第二十二行所核算認定三十二萬九千四百十三元有差距而有不足」（按當係指原審之「上訴審」而非「更一」或「更二」審，且此判決早經本院撤銷不存，難明其真意）；再參諸被告等曾向部落附近相關商家募得九萬元之贊助費，竟然辯稱實際開支結果，尚多於申請核銷之金額而有虧損云云，顯不可信。 ⒊關於報銷「武ＢＡ籃球比賽」費用部分 證人鄭○寧（按原係文建會中部辦公室第二科專員）在調、偵查中，已供明各社區營造計畫所擬定之活動，必須先經核定始可舉辦，系爭「武ＢＡ籃球比賽」則係在經核定同意補助經費之前，先行舉辦，應不符合報銷規定；而輔導員陳惠伶及社造員黃○中雖在審理中，一致證稱：倘因收據或發票取得困難，必要時，仍得向他人取得空白收據，事後填寫作為報帳單據，且某些例如獎金、獎品或未列入預算項目之支出，亦可私下「拿一般可報支之其他費用支應」，更因既有真正支出，「尚難認有何不法所有之意圖」等語，其等真意當係謂在公款公用原則及政府機關計畫管考施政目的下，於依計畫活動而實際支出，卻無法取得單據之情形，「仍得向支付公款對象，合法取得空白單據，事後填寫之意」（按此句難解，倘能如此取據，則一切合法，根本無所謂「無法取得單據」之情形存在），「絕非容許被告等向非支付公款對象，索取空白單據，或以非於計畫活動期間內與範圍目的之實際支出收據，申報核銷。」 ⒋關於報銷錄影帶費用部分 被告等以林○鏞（按係明新照相器材行負責人）商店名義之6B03、6B04DV錄影帶統一發票報支（按金額各為四九九元），雖經林○鏞證實確有交易無訛，但被告等究竟係在舉辦活動之前或之中購物？（按統一發票日期載為「九一－一二－三一」；「九二－○一－○八」，恰在活動舉辦期中）是否確實使用於活動？均攸關被告等有無將此款項貪污侵占之認定；同店名義出具之估價單，則無實際出貨，只是應卡洛普．達瑪拉山之要求而提供，業據林○鏞及其店員彭○萍在調、偵查中供明，衡諸統一發票和估價單性質迥異，被告等持以申報核銷，顯然不當。 原審就上揭各項存疑、難信、失當及不法諸情，既不加詳查，復逕行採納被告等之辯解，且就如何不足憑為不利被告等認定之依據說明理由，自有查證未盡、判決理由不備和矛盾與卷證不符之違法，尤以不認定卡洛普．達瑪拉山共同犯貪污罪，其採證認事更違證據法則。 ㈡、民國九十二年八月之前，系爭計畫之主導者乃卡洛普．達瑪拉山，既已檢據向文建會申辦核銷手續，未獲通過，始經該會再三函催補正原始支出憑證及成果報告等資料，乃有此次不法情事之發生，足見被告等應係「再度」行使偽造文書。詎原判決僅認定為一次罪行，而不適用連續犯，甚且罔顧卡洛普．達瑪拉山涉案至深之情，不加究責，未依共同行使偽造文書罪論擬，顯然不符合經驗法則、論理法則云云。 惟查： ㈠、法律是社會生活的產物，執法人員自須體察社會脈動，秉持立法精神和整體法律秩序理念，與時俱進，法律生命於焉豐富而有活力，司法裁判（含檢察官之處分）因此適於社會正義，符合人民法律感情，刑事訴訟法第二條第一項關於「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之客觀性義務規定，亦得藉此具體展現。世界各原住民族多處偏遠地區，接觸、利用現代物質、經濟、科技、教育等資源之機會，相對缺乏，形成弱勢族群，乃不爭之實情，我國參酌聯合國之「原住民族權利宣言」草案（按業於西元二○○七年九月十三日正式通過，現已非草案），早於民國九十一年十月十九日，由當時之陳水扁總統以國家元首身分，正式和台灣原住民族代表簽訂「原住民族與台灣政府新的夥伴關係」協定，更於九十四年二月五日公布「原住民族基本法」（自同年、月七日起生效施行），揭示保障原住民族基本權利、促進原住民族生存發展、建立共存共榮之族群關係；實行原住民族自治；國家應寬列預算予以協助；提供優惠措施（按即保護性差別優待）；輔導文化產業及培育專業人才；尊重原住民族選擇之生活方式、價值觀；建立天災防護、善後制度等（以上分見第一、五、九、二十三、二十五及三十條）。提案立法委員周錫瑋在其草案說明中，直指：九二一震災原住民地區嚴重受損，但政府之救災、重建工作，各機關各行其是，明顯瑕疵、亂象叢生，民怨不斷。全案審議通過時，另提案委員瓦歷斯．貝林發言：期許「原鄉與政府機關將不再發生衝突」；高金素梅表示：已往政府對於原住民，「除了憲法的保障外，從來沒有一部法律是保障原住民族，此後當予告別；曾華德委員慨稱：「原住民多年來都在尋求歷史的主體性，我們常感嘆：原住民不是不守法，而是執政的政府不給法」各等語。誠哉斯言！聞之心酸。現行刑事訴訟法第三十一條第一項第四款並增列被告具原住民身分，經依通常程序起訴或審判者，未經選任辯護人時，應指定辯護人為其辯護；第五項規定，於偵查中未經選任辯護人者，檢察官、司法警察官或司法警察應通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護。又自第二次世界大戰以後，刑事實體法進步理念，已由傳統的國家主義價值觀，轉向個人主義價值觀，學理上稱為刑法謙抑思想，認為刑事罰是最後的手段，如依民法或行政法，已可達到維持社會正義的作用，原則上就無以刑罰相加之必要。此於普通刑法、特別刑法；輕罪、重罪之補充關係，於立法裁量抉擇時，同應考量；於司法實務適用上，則須恤刑。貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪，法文之內，雖然未載明不法所有之主觀犯意要件，但既係刑法第三百三十六條第一項公務侵占罪之特別法，故其構成，同應具有此主觀犯意，乃法理所當然。倘行為人確有因公支用、未落入私囊，自不能認其存有不法侵占之犯意，縱然其報帳憑證不齊全，或以不實單據混充，仍無逕以上揭貪污罪名相繩之餘地，要之，祇屬偽造文書罪章之範疇。其實，會計憑證類多、型雜、數繁，報帳既要求翔實、巨細靡遺，事情自然至為瑣碎，除非係會計、總務人員，因屬其專業領域，責無旁貸，但於其他一般兼辦之人而言，短期一、二日，或許猶能勝任，長期責成，豈堪負荷。一般人民如此，教育水平尚待增進之原住民益是。古言：不教而誅，謂之虐；如今若政府對於不具有會計報帳專業之原住民，罔顧其在山區取據困難，甚至根本無從取據之現實窘況，僅略施數小時之講習，即要求中規中矩，否則其無法核銷之公款部分，必依貪污侵占重罪論擬，其違義、失當、不宜，無待多言。司法官追求個案正義，允宜深思。 原審秉持上揭理念、見解，採納淡江大學聘僱擔任文建會委辦系爭社區營造計畫專案總執行工作之證人李佩珍，所為：「（武界部落）沒有其他的便利商店（無法有統一發票），沒有辦法拿到合法的單據」，祇好「請他們去熟悉的廠商給他們空白的單據」，「如果部落有需要，要用獎金及獎品激勵人員來參加，就可以用其他的場地佈置的費用，作為獎金及獎品，是我們社造中心同意的，文建會部分只有看單據，沒有表示意見」；社造員黃成中所為：「我們找社區的媽媽來煮菜，但有些菜是社區的媽媽自己種的，所以沒有單據可以核銷」，「請他們向附近的商家消費取得單據，再來跟我們申請核銷」；輔導員陳○伶所為：「（被告等之）部落要拿發票或單據很困難，都要到外面或是比較繁榮的地方才拿得到……我們有反應讓文建會知道，所以他們（按指文建會）派有專業知識的人過來上課」各等語之證言，作為判斷之基礎。 ⒈就系爭奠儀報銷部分：依憑李○吉（鄰長）證實確有收到三千元；柯○貴出具收得三千元之收據；參諸此奠儀之名義，均以「武ＢＡ工作隊」為之（非被告等之私人名義，當屬社造團隊），則列入報銷因公支出，即無不可。 ⒉就系爭餐費報銷部分：依憑黃○明供證確實替武界部落辦過二場餐會，每場三萬元，總共六萬元，因本身無店號，所以直接拿上游廠商「真好味」之收據充當等語，並有餐會照片可佐，衡諸被告等報支餐費者，除於「力拔山河拔河比賽」活動項下，有黃○明之三萬元餐費報帳外，僅此系爭之「籃球組訓營」活動項下，亦同有三萬元報帳，可見不虛，應堪認列。 ⒊就系爭「武ＢＡ籃球比賽」費用報銷部分：依憑李○珍證稱文建會和營造中心「私下」是允許武界社區發展協會先行辦理活動，且（被告等）確有舉辦籃球組訓營活動；陳惠伶亦同此證言；村長蔡○興、鄰長馬○安與李○吉且證實提前辦理是項活動，均見被告等所為此活動係經武界部落菁英、村長討論而後舉辦之辯解無訛，況有新光人壽保險公司業務員黃○蓉證稱該比賽有投保意外險等語，復有投保名單一份在案可考，尚有該社區籃球聯賽報名表、照片等存卷足徵，自不能僅因核准舉辦在後，逕謂支出非公用而不准核銷；鄭○寧、黃○英所言者，無非根據原有規定而作說明，（不及於權宜達變），不足為不利被告等認定依據。 ⒋就報銷錄影帶費用部分：依憑林○鏞供明系爭統一發票確係因至「我們店購置物品」而開具無訛之供詞，佐以卷內照片確實顯示活動中有音響設備、照相器材之影像，足見被告等取具相關物品之估價單據，申報核銷，並無不合。 此外，尚指出：被告等之因公支出，總金額多達一百萬九千四百九十四元，猶較補助款一百萬四千五百元為多。 以上所為之證據取捨及得心證理由，俱有各項證據資料在卷可稽，自形式上觀察，難認有悖於客觀存在之經驗法則、論理法則。公訴人就陳○伶、黃○中之證言縱有疑問，於踐行交互詰問之訴訟程序進行中，未行釐清，卻自行作相異於文義之解讀，核非適宜。 ㈡、刑事訴訟新制採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質舉證責任，若其所舉證據不足以說服法院形成被告無罪之確信心證，當受類似民事訴訟之敗訴判決，逕為被告無罪之諭知，以落實無罪推定原則與證據裁判主義，觀諸刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項、第一百六十一條第一項及第三百零一條第一項規定即明。公民與政治權利國際公約第十四條第二項暨刑事妥速審判法第六條亦同此意旨。 原判決就卡洛普．達瑪拉山被訴共同貪污侵占公款及偽造私文書乙節，業於其理由欄叁－四內，指出卡洛普．達瑪拉山擔任社造員，確實有舉辦籃球組訓營、力拔山河拔河比賽、傳統歌謠、傳統編織、狩獵文化傳承、社區觀摩等項活動，總共支用多達一百萬九千四百九十四元，較諸申報補助之一百萬四千五百元為高，況復繳還十八萬三千五百元，縱然加上募集之社區附近商家捐款，仍無不法侵占之情，有協會帳戶交易明細表、匯款委託書等可供勾稽；而偽刻印章，製作領款單據，以便報銷公款乙情，吳世好堅證：「那時候被告卡洛普．達瑪拉山已經去台東唸書……我在刻印章之前，沒有跟他講過要偽造印章」、「我去……刻印章回來，我才用電話告訴被告卡洛普．達瑪拉山有刻印章，因為他當時不在部落，但是我沒有告訴他有無經過這些人的同意。製作單據的後期，他沒有參與」，更詳言：卡洛普．達瑪拉山所參與者，祇是準備領據、單據，屬於前期作業，「沒有蓋章」等語（按吳世好單獨偽造私文書部分，則經判罪處刑，詳見後述）；馬○笑、張○美名義出具之收據，係經該二人事先同意而授權製作，分據此二人一致供明，卡洛普．達瑪拉山既堅決否認此部分被訴犯罪之知情、參與，公訴人所舉證據，僅足證明其中不實，尚不能直接憑為卡洛普．達瑪拉山共同犯罪之積極確證，因而撤銷第一審關於卡洛普．達瑪拉山部分不當之科刑判決，改為此部分無罪論知。至於吳世好雖然確有多次偽刻參加上揭活動之原住民印章，偽製領據之行為，但係統合一次提出行使申報，祇能成立一次行使偽造私文書罪，起訴書認屬連續犯，尚非允洽。 以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且主要之事證已臻明確。上訴意旨或不具新念，或非確實依據卷內訴訟資料，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，異持評價，猶為單純事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。 綜合上述，應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十六 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 蔡 國 在 法官 何 菁 莪 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○三 年 三 月 二十八 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