要旨
刑法第二百二十一條之妨害性自主罪，係自傳統以男性作為社會主體、帶有濃厚倫理維護色彩規範之妨害風化罪，修正而來，雖然仍歸類於侵害社會法益罪章之內，但其法文中，已將犯罪之客體，從「婦女」擴大範圍為「男女」，以示現代社會生活中，男人亦可能淪為性侵害犯罪之被害人，基於兩性平等思維，自當同受保護；又將其犯罪行為態樣，增加「恐嚇」一種，於「強暴、脅迫、催眠術」之羅列範圍，以強調所欲保護之法益為性意思之自主權；復因原「致使不能抗拒」之要件，過於嚴苛，導致學說上有「被害人必須冒著生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會構成犯罪」之爭辯，乃更將此要件刪除，並將原來之「他法」，修改成「其他違反其意願之方法」，表明任何違反被害人自由意志之性交行為，皆成立本罪，以符合性自主法益受保護之精神，可見其實已偏向個人法益之保障。其中，「其他違反其意願之方法」，乃屬於上揭強暴等方式以外之獨立行為態樣，不同於傳統立法例上，常見先以例示，後加「其他」，涵括相類概念之情形。從而，性交者縱然係婚配夫妻，甚或從事性交易工作人員，其性意思自主決定權，皆可受到尊重與保障，申言之，雖為同居人、親密情人、男女朋友，倘一方無性交之意願，另方予以違反，使其性自主意思顯然遭受壓抑，無助難抵或無從逃免，甚或無知受騙、不敢抗拒，及缺乏同意能力、不知反對而進行，皆仍成立此犯罪，其若僅為普通關係，甚至無何關係，益當如此。然則性交行為，絕大部分係在隱密之環境中進行，究竟是出於合意或違反意願，一旦發生爭執，雙方立場相反，不免淪為各說各話，何況本罪刑責實重，辯方自然極力爭議。衡諸性交，經常不免具有某程度之腕力使用，加以男性因為體格關係，多數天生具有主動、掠奪特質，而在古今中外之典籍、小說、現代之電視、電影中，更常有關於女人不少是在被動的半推半就中，或順水推舟情況下，完成性交之描述，其中表現出口非心是（或口是心非）、欲迎還拒（或欲拒還迎）等微妙、矛盾的心理和舉動；而男人則因有「生米可以煮成熟飯」、「床頭吵架、床尾和」之日常生活俚語，混淆了男性應有之正確、合法性交認知。其實，西風東漸與情色（或色情）媒體傳播結果，在今日的我國，性方面之觀念、作風、方式丕變，性事已經不再難以啟齒，男女縱情享受性虐、受虐等變態，也非新鮮，甚至自拍上網供閱，尚有利用毒品助興或遂行迷姦之事發生。如何自兩性平權、絕對尊重性交自主、歷史文化包袱、時代趨勢及新科技鑑識等各方面入手，進而發現真實，於司法實務認定上，至關重要。一般而言，在典型的陌生人性侵害案件，相對單純、容易解決；然於熟人（尤其是婚配、前夫、同居人、外遇情人、男友）被訴性侵害事件（學理上有歸類稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者），則須考量諸多背景、問題，例如雙方熟識程度；年齡差距；教育水平；健康狀態；精神狀況；平日互動情形（包含性關係與模式）；有無出於好奇、金錢、諂媚、誘惑、討好、歡悅、刺激、報復之性交動機；所採手段之合理性（包含中途變卦卻欲罷不能、撕衣、咬傷、痛毆、相關照片顯示之表情）；事發時間、地點是否符合社會通念之適當性；性侵過程中之求救機會把握；事畢雙方關係之變化；可有出現創傷後壓力症候群現象（含刻意選擇性地遺忘不愉快之被害經過）；報案時機係立刻、不久或遲延；報案背景出於主動或被動、遭慫恿或須對他人有所交代；對立之雙方，對於測謊鑑定之配合或排斥及結果；辯方訴訟策略是否視證據顯現程度，而逐步供承，然堅守一定之底線；民事調解、和解達成之原因和目的等，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，依照當前社會通念加以綜合判斷，才不會悖離國民的法律感情。事實上，隨著刑事鑑識科學之進步、發達結果，此類案件辯方之訴訟策略，也產生了變化，從已往之一概否認性交，遑論施用壓抑方法之辯解，因為生物跡證之鑑定、比對、確認，轉化為承認確有性交，但由於「不解」或「誤會」對方反對或不同意性交之內心真意，而缺乏犯罪之主觀犯意；或純屬「合意」之性交，不符合犯罪之客觀構成要件。遇此情形，審理事實之法院倘不予採信，自當於有罪判決書內，針對被告之辯解，及卷內存在形式上有利於被告之證據，不予採納之理由，詳加剖析、指駁、說明，以昭折服。否則，難謂無判決理由不備之違失，足以構成撤銷之原因。而自另方面言，告訴人所為指述，雖非不能供為認定被告犯罪之依據，但其控訴，乃係以使被告遭受追訴、處罰作為目的，是憑信性較諸一般無何關係之第三人為低，自應詳加查證、究明真相，尤其關於感情方面滋生糾紛之事件，不能排除有「愛之欲其生，惡之欲其死」之極端反應、表現，所言倘和卷內其他證據資料相齟齬，既存有疑點，則在釐清之前，尚不宜逕予全部採納，否則應認有證據調查職責未盡之違失。
案由
最高法院刑事判決 一○四年度台上字第一○六六號上 訴 人 甲○○ 選任辯護人 苗怡凡 律師 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月二十二日第二審判決（一○二年度侵上訴字第四○六號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第二○○二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、原判決事實認定略為：上訴人甲○○與Ａ女（基本資料詳卷）具有男女交往關係，於民國一○一年九月二十日凌晨二時許，在Ａ女當時所住之台北市信義區永吉路家中，因不滿Ａ女對外之異性關係，發生口角爭執。上訴人竟基於強制性交之犯意，拉住Ａ女肢體、強扯Ａ女所著洋裝、強脫Ａ女所穿束褲，欲以手指強行插入Ａ女下體，而以強暴方法，著手對Ａ女為強制性交，終因Ａ女掙扎、抗拒並表示會驚嚇同住家中之Ａ女女兒，上訴人始罷手而未遂（按偵查檢察官依Ａ女之警詢指訴，起訴性侵害既遂，第一審改認未遂；詳見後述）。迨上訴人於同日凌晨四時許離去，Ａ女於翌（二十一）日晚間報警、驗傷採證等情。經審理結果，維持第一審論上訴人以犯強制性交未遂罪，處有期徒刑一年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。 二、惟按： 刑法第二百二十一條之妨害性自主罪，係自傳統以男性作為社會主體、帶有濃厚倫理維護色彩規範之妨害風化罪，修正而來，雖然仍歸類於侵害社會法益罪章之內，但其法文中，已將犯罪之客體，從「婦女」擴大範圍為「男女」，以示現代社會生活中，男人亦可能淪為性侵害犯罪之被害人，基於兩性平等思維，自當同受保護；又將其犯罪行為態樣，增加「恐嚇」一種，於「強暴、脅迫、催眠術」之羅列範圍，以強調所欲保護之法益為性意思之自主權；復因原「致使不能抗拒」之要件，過於嚴苛，導致學說上有「被害人必須冒著生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會構成犯罪」之爭辯，乃更將此要件刪除，並將原來之「他法」，修改成「其他違反其意願之方法」，表明任何違反被害人自由意志之性交行為，皆成立本罪，以符合性自主法益受保護之精神，可見其實已偏向個人法益之保障。其中，「其他違反其意願之方法」，乃屬於上揭強暴等方式以外之獨立行為態樣，不同於傳統立法例上，常見先以例示，後加「其他」，涵括相類概念之情形。從而，性交者縱然係婚配夫妻，甚或從事性交易工作人員，其性意思自主決定權，皆可受到尊重與保障，申言之，雖為同居人、親密情人、男女朋友，倘一方無性交之意願，另方予以違反，使其性自主意思顯然遭受壓抑，無助難抵或無從逃免，甚或無知受騙、不敢抗拒，及缺乏同意能力、不知反對而進行，皆仍成立此犯罪，其若僅為普通關係，甚至無何關係，益當如此。然則性交行為，絕大部分係在隱密之環境中進行，究竟是出於合意或違反意願，一旦發生爭執，雙方立場相反，不免淪為各說各話，何況本罪刑責實重，辯方自然極力爭議。衡諸性交，經常不免具有某程度之腕力使用，加以男性因為體格關係，多數天生具有主動、掠奪特質，而在古今中外之典籍、小說、現代之電視、電影中，更常有關於女人不少是在被動的半推半就中，或順水推舟情況下，完成性交之描述，其中表現出口非心是（或口是心非）、欲迎還拒（或欲拒還迎）等微妙、矛盾的心理和舉動；而男人則因有「生米可以煮成熟飯」、「床頭吵架、床尾和」之日常生活俚語，混淆了男性應有之正確、合法性交認知。其實，西風東漸與情色（或色情）媒體傳播結果，在今日的我國，性方面之觀念、作風、方式丕變，性事已經不再難以啟齒，男女縱情享受性虐、受虐等變態，也非新鮮，甚至自拍上網供閱，尚有利用毒品助興或遂行迷姦之事發生。如何自兩性平權、絕對尊重性交自主、歷史文化包袱、時代趨勢及新科技鑑識等各方面入手，進而發現真實，於司法實務認定上，至關重要。一般而言，在典型的陌生人性侵害案件，相對單純、容易解決；然於熟人（尤其是婚配、前夫、同居人、外遇情人、男友）被訴性侵害事件（學理上有歸類稱為「約會強暴」或「非典型強暴」者），則須考量諸多背景、問題，例如雙方熟識程度；年齡差距；教育水平；健康狀態；精神狀況；平日互動情形（包含性關係與模式）；有無出於好奇、金錢、諂媚、誘惑、討好、歡悅、刺激、報復之性交動機；所採手段之合理性（包含中途變卦卻欲罷不能、撕衣、咬傷、痛毆、相關照片顯示之表情）；事發時間、地點是否符合社會通念之適當性；性侵過程中之求救機會把握；事畢雙方關係之變化；可有出現創傷後壓力症候群現象（含刻意選擇性地遺忘不愉快之被害經過）；報案時機係立刻、不久或遲延；報案背景出於主動或被動、遭慫恿或須對他人有所交代；對立之雙方，對於測謊鑑定之配合或排斥及結果；辯方訴訟策略是否視證據顯現程度，而逐步供承，然堅守一定之底線；民事調解、和解達成之原因和目的等，在客觀的經驗法則、論理法則支配下，依照當前社會通念加以綜合判斷，才不會悖離國民的法律感情。事實上，隨著刑事鑑識科學之進步、發達結果，此類案件辯方之訴訟策略，也產生了變化，從已往之一概否認性交，遑論施用壓抑方法之辯解，因為生物跡證之鑑定、比對、確認，轉化為承認確有性交，但由於「不解」或「誤會」對方反對或不同意性交之內心真意，而缺乏犯罪之主觀犯意；或純屬「合意」之性交，不符合犯罪之客觀構成要件。遇此情形，審理事實之法院倘不予採信，自當於有罪判決書內，針對被告之辯解，及卷內存在形式上有利於被告之證據，不予採納之理由，詳加剖析、指駁、說明，以昭折服。否則，難謂無判決理由不備之違失，足以構成撤銷之原因。而自另方面言，告訴人所為指述，雖非不能供為認定被告犯罪之依據，但其控訴，乃係以使被告遭受追訴、處罰作為目的，是憑信性較諸一般無何關係之第三人為低，自應詳加查證、究明真相，尤其關於感情方面滋生糾紛之事件，不能排除有「愛之欲其生，惡之欲其死」之極端反應、表現，所言倘和卷內其他證據資料相齟齬，既存有疑點，則在釐清之前，尚不宜逕予全部採納，否則應認有證據調查職責未盡之違失。 三、卷查： Ａ女在警詢時，係指稱：和上訴人原為男女朋友，二人於一○○年出遊時，上訴人曾利用喝酒（不醒）機會，偷拍Ａ女裸照，嗣於一○一年二月分手，原因是Ａ女與友人晚上去KTV唱歌，上訴人不滿，前往KTV拉扯Ａ女頭髮，甫出店門，Ａ女「踢他的生殖器」，上訴人就反打Ａ女頭部，「他根本想毀我的容，臉上都是他的抓痕（按依卷內所附各相片，顯示Ａ女面貌美麗，無有破毀情形）」，而此次係於同年九月十九日二十二時許，上訴人自己利用私下複製之鑰匙，開門進入Ａ女住處，看見外人二女一男在場，上訴人質問該男性是誰，Ａ女於翌（二十）日凌晨，送走上開友人，上訴人開始罵Ａ女是「賤女人」，不久離去，迨同（二十）日二時許，上訴人又進來，開始爭吵，後來上訴人提說要發生性行為，我說不要、我女兒在，他就把我所穿的黑色連身露背小洋裝背後的綁帶扯斷，致使我的上半身赤裸，上訴人旋拿手機拍照，復將我的黑色束褲扯到膝蓋處，手指就「侵入」我的陰道（按意味－「既遂」），我有歇斯底里、反抗、尖叫，他怕我驚動女兒跟鄰居，約四時許，他才離去，我雙手多處瘀青、右腳瘀青（見偵卷第九至十一頁）；在偵查中，仍供明先前（二十二時許）送走友人時，上訴人「只是臉很臭，（尚）沒有肢體或言語上的衝突」，而係在凌晨二時許，才遭上訴人性侵害（得逞），當時女兒在家，有聽到我們吵架及摔東西的聲音，我對上訴人說「要幹就給你幹」，上訴人就說像我那麼臭的女人，他懶得幹，之後就把我踹開，然後就沒再動手，第一個知道我遭性侵害的人是我姊姊（同上卷第四十四至四十六頁）；在第一審審理中，一開始先謂：係上訴人單方面追求，二人雖曾一起出遊，但於認知上，純係「上訴人很照顧我，我們不是男女朋友」等語，嗣經詰問，始改稱：上訴人雖曾係男友，但因遭上訴人打得很慘，所以已經分手，教會有介入輔導，上訴人卻仍每天不斷以簡訊「騷擾」，「我家有教會的人陪我住」，先前之交往期間，我們不曾發生性行為，本件事發時，我女兒在我房間睡覺，我和上訴人在客廳吵架、發生肢體衝突，上訴人拉我的頭髮去撞牆，又把玻璃杯往我身上砸，還把我所穿綁帶的洋裝帶子拉斷，讓我上半身變為赤裸，又（要）扯掉我的內褲，我是穿很緊的束褲，脫不下來，卡在腿的中間，上訴人就用手指插我的陰道，羞辱我，說「為什麼可以給別人幹，我就不行幹，我沒見過你這麼賤的女人」，我有反抗、打上訴人，也踹上訴人，我並說「那麼想幹，就給你幹」，在說這話之前，我先說「我女兒在，不要這樣子」，說這些話時，只有我女兒聽到（別無餘人在場），上訴人插我陰道時，只有用一隻手指頭，沒有全部，而且只碰到陰道口「外圍」，沒有整個進去，全程僅有「一」次，非警詢筆錄所載之「二」次，我不記得是否有咬上訴人了，我將整件事情經過告訴我姊姊，我姊姊叫我不要回家，說上訴人是瘋子等語（見第一審卷第九十六至一○四頁）。似見其所言，先後尚存齟齬。 （一）、Ａ女自稱係基督教信徒，只有一次出遊、口交之事，此外不曾有婚外性行為（見偵卷第九頁背面）。然則上訴人辯稱為了和Ａ女有隱密相處空間，承租某大樓房間，專供幽會之用，二人經常相偕同往，每次均有性交，於本件事發之前仍是，並提出該大樓之監視器錄影光碟為證（見第一審卷第四十頁），主張本件衝突發生之時，其二人間之男女朋友關係，尚屬「現在進行式」，而非如Ａ女所言之「過去式」。雖與被訴之犯罪構成要件無直接關聯，但於判斷熟人性侵害事件之背景，具有重大意義，第一審未對於該光碟進行勘驗，原審亦無，攸關上訴人之利益，應認欠周。 （二）、Ａ女自言曾經因報復上訴人拉扯頭髮，而在「KTV」店門口，踹踢上訴人之生殖器官，業見前述，若無虛誇，似見Ａ女個性強烈，既不顧大庭廣眾下顏面問題，且手段激烈、兇狠。Ａ女又直言：二人因此「分手」，祇是上訴人仍然照常每天送早餐給Ａ女及其女兒食用（按直至事發當日早晨，上訴人猶有通知要送早餐之簡訊，詳見後述）等語，尤其上訴人擁有Ａ女住處鑰匙，可以自由送餐入內，期間達數月之久，Ａ女全無反對或拒絕，竟然指訴鑰匙係上訴人所私下擅予複製（此部分再詳見後述），似見處處矛盾，不合常情事理。 （三）、Ａ女係於一○一年九月二十一日十六時四十五分報案（見偵卷第七頁），距離其所言遭受上訴人性侵害之時間，已經一天半以上，似與一般之性侵害案件一旦爆發，及時報警究辦之情形，尚非契合；據Ａ女之姊（基本資料詳卷）於第一審審理中作證稱：Ａ女哭說遭上訴人欺負，用馬克杯打頭，還抓她頭去撞牆，我叫Ａ女馬上去備案，不要事情變大等語（見第一審卷第一○六頁正面、一○七頁正面），在偵查中亦為相同意旨之供證（見偵卷第六十九頁），似見Ａ女之報案，動機主要在避免類似家暴發生，且係接受他人建議才行動，原非出於己意；Ａ女在第一次警詢時，雖供稱：「雙手多處瘀青，右腳瘀青」，「身上的瘀青，警方已經拍照了」（見偵卷第八頁背面、第十一頁背面、第十二頁背面），但又謂：「我不願意進行性侵害驗傷流程」，而指控範圍則為：「對於加害人強拍我的裸照，威脅要散布我的裸照，到我家偷取我的包包、耳環，以及昨日性侵害我，我都要針對這些行為，對他提出告訴」（同上卷第十二頁正面），但觀諸警方拍攝之Ａ女受傷照片，卻顯示祇有雙手臂之下半部分，呈現至為輕微之紅色條、塊狀傷痕，且雙臂均在同一面向，而非整隻或多處（同上卷第二十九頁上圖），未見有Ａ女所謂其他傷情存在之照片；於第二次警詢時，改稱：「經過一夜休息思考，我決定驗傷」（同上卷第十六頁正面），究竟係屬於創傷後症候群之徵象或斷然決定分手之表現？允宜釐清、判斷。斯時（一○一年九月二十二日，無有詳細時、分之記載）經醫院驗得「左側頸局部有瘀傷；右手臂有瘀傷；右手前臂有瘀傷；左手前臂有瘀傷；右大腿有瘀傷；左大腿內側有瘀傷；右側小陰唇微腫；右側小陰唇內側有一『0.3 』公分抓傷」（見卷外密封袋驗傷診斷書）。另謂：包包等這些東西是上訴人送的，對此部分不提告等語（見偵卷第十六頁背面），既就傷情擴大，又減縮其訴究範圍。嗣關於前揭所訴上訴人揚言散布裸照，涉嫌刑法（單純）恐嚇（危害安全）；和私製鑰匙開門，侵入住居；及一○一年九月二十日洋裝背帶斷滑，遭攝取裸照、妨害秘密等三部分，皆經檢察官以缺乏具體事證為由，處分不起訴；關於所訴一○○年酒後偷拍裸照、妨害秘密（按即其所謂出遊、口交）部分，則以告訴逾期為由，亦處分不起訴（見偵卷第七十八、七十九頁）。然則就此所謂酒後遭偷拍裸照乙節，依上訴人提出、收置於卷外密封袋內之裸照內容以觀，計有六張，顯示Ａ女替人進行口交及自己掰開下體供人攝影，表情自然、無勉強，或閉眼專意狀，或睜眼開口笑貌，亦有嬌羞姿態，且有特寫鏡頭，顯然神智清楚，配合他人要求而動作，乃竟指訴係遭上訴人私下偷拍，似和上揭證據資料不相合適，則Ａ女其餘所言，是否能夠完全採信，有無「愛之欲其生，惡之欲其死」之心理，即非無詳加研求之餘地。 （四）、Ａ女既謂遭上訴人拉頭髮撞牆，但無論其在警詢拍攝受傷照片，或在醫院檢驗傷勢，咸未顯示有頭部撞傷之情形；上訴人已經質疑醫院驗得之傷情，遠較警局拍攝之傷痕嚴重，二者時間非相同或接近，尤其前者至為輕微，後者載敘「所有瘀傷及抓傷均已拍照，光碟隨案移送」（見密封袋內診斷書），原審未行勘驗，逕認後者係因Ａ女體質關係及警方無權就隱私部位查驗，乃有不同所致（見原判決第七頁第四至十三行），仍嫌查證未盡。其中，事發之後已經二日半有餘，尚有驗出陰唇微腫、抓傷情形，則事發之時，傷勢應更嚴重，然Ａ女於報警之初，非但全無此情之指述，甚且拒絕依照警方受理性侵害案件標準流程進行診療檢驗，原因為何，當予究明。 （五）、上訴人經警員拍攝其左臂臂彎處之明顯圓形鮮紅色咬痕，面積不小（按照片上顯示上訴人臉上猶充滿笑容，貌似無辜又無奈；見偵卷第二十九、三十頁）。上訴人謂係被Ａ女咬傷，發生時間在一○一年九月十九日「晚上十時」許第一次去Ａ女家時；Ａ女則稱不記得有咬人動作，二人發生肢體衝突之時間，並非上揭時間，而係在翌（二十）日「凌晨二時」許第二次進來我家之時，且上訴人至四時許始離去等云。衡諸證人周嚴良供稱：上訴人是我當管理員之大樓住戶，約於夜間一、二點時，問我有無藥物，以供擦敷其臂上之傷等語（見原審卷第一○二頁背面），似與上訴人所言在第一次去Ａ女家吵架後，先回二人在外租屋幽會之大樓，曾向管理員索藥治傷等語，較為符合，而和Ａ女所謂係在第二次進Ａ女家，方發生肢體衝突乙節，不相適合；且無論發生衝突之時間，係在上訴人第一次或第二次進入Ａ女住處，Ａ女既謂有教會人員到家陪伴，卻又說爭吵時，祇有女兒在家聽見，似謂無教會之人員相陪，復透過現代婦女基金會，表示不願讓女兒到庭作證、說明真相（見原審卷第五十九頁），在在顯示似有隱情未明或扭曲、混淆實情。 （六）、上訴人提出其偕同Ａ女及Ａ女女兒一起出遊之照片，顯示Ａ女每次所穿著之衣物，並非同一，似見次數不少，多由Ａ女自拍，頗有嘟嘴、「裝萌」（按指裝可愛）之情景，其中一張為上訴人與Ａ女赤裸相擁（只攝至上半身，未見下半身），Ａ女自拍，神情甜蜜、有愛，上訴人右臂上方明顯出現類似民俗療法「拔罐」遺留之圓形、暗紅血痕（按以上相片全存放於原審卷第二十一和二十二頁中間之密封袋），除具體位置外，恰與上揭咬痕照片顯示者，頗為相像，則二人間之交往，似有一定程度之親密，而相關性事，究竟有無以口咬手臂，作為性愛之一種模式？上訴人所為純因爭吵，遭Ａ女咬傷，痛感、推開Ａ女，以便掙脫，不料扯斷Ａ女露肩小洋裝之纖細背帶，無涉性侵害之辯解，是否絕無可信？Ａ女既說「那麼想幹，就給你幹」，何以上訴人卻不繼續動作？Ａ女既穿價值不貲之緊身束褲，功效當佳，上訴人狀陳業已備妥同牌、同款之束褲，請求當庭勘驗，以彈劾Ａ女指訴之憑信性（見原審卷第四十七頁），原審置之未理，逕行認為僅會於著裝時費時費力，脫卸時則非等同麻煩（見原判決第六頁倒數第十行），完全採信Ａ女之言，是否已盡查證職責，並符合客觀存在之經驗法則、論理法則？非無可議之處。 （七）、上訴人在本件事發前一日（即九月十八日）晚上，猶多次以行動電話簡訊，向Ａ女問候，Ａ女回以「混三種酒，沒醉，但頭痛」，後來Ａ女續攤，上訴人尚發簡訊予以關懷，當（十九）日自凌晨至中午，仍多次利用簡訊和Ａ女互通，雙方均正常對話（然依Ａ女在第一審之證言以觀，似將之解為「騷擾」，詳見前述），迨事發後（同月二十一日），更再三對Ａ女之上司發簡訊，表示深愛Ａ女，亦發簡訊給Ａ女，表示雖知其另交男友，卻仍願「裝傻」，希望Ａ女「消化情緒」後「共勉之」（按此前後期間，雙方簡訊互聯次數、內容均甚多，見原審卷第八十二至九十四頁、第九十七頁），似乎顯示在事發之前，並無Ａ女所謂「已經分手」之情形，於事發之後，才係上訴人一廂情願；但無論如何，本件肇因男女情人感情有變，滋生肢體衝突，殆無疑義，惟究竟傷勢之造成，是純屬相互拉扯之一般傷害結果，抑或為強制性交之暴力遂行？男女雙方有無犯意認知上之錯誤？猶待詳細研求。 （八）、另據上訴人所提出Ａ女於系爭事發前（當晚稍早），在所住家中客廳和數名女子唱歌、跳舞，Ａ女甚至與女人接吻，並接受自後頸處為親暱之舉動，而將此情景攝影上網，供人點閱之翻攝照片（同上卷第九十五頁），似見Ａ女行事作風前衛、新潮。上訴人謂係看見此數幅網上照片，始趕往Ａ女家關切，不料發現竟然另有男人在場等語，果若無訛，當屬引致本件性侵害疑雲之導火線；參以Ａ女並不否認有此第三者之存在，則上訴人謂其無力繼續支援Ａ女龐大開銷，而Ａ女因此亟欲另覓依賴對象，乃有本件之報警，俾能將之擺脫，是否全無可信？攸關Ａ女是否渲染、誇大？上訴人應否承擔如此之重責？審理事實之法院自應慎重查明，並在判決理由內說明。 （九）、Ａ女在偵查中，表明願意接受測謊鑑定，上訴人則表示「我最近身體不舒服，我不同意測謊」（以上分見偵卷第七十頁；第七十六頁），檢察官未將Ａ女送為此鑑定，歷審亦未再度徵詢上訴人此意願有無改變。然則卷內存在形式上有利於上訴人之證據與疑點既多，業見前述，Ａ女之報警，究竟係為追究上訴人不法性侵之刑責，抑或純屬斷絕雙方關係之決意手段？原審遑未詳查、釐清，遽行判決，猶非允洽，自應認有查證未盡之違失。 以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十二 日最高法院刑事第一庭 審判長法官 花 滿 堂 法官 韓 金 秀 法官 蔡 國 在 法官 周 政 達 法官 洪 昌 宏 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 四 月 二十三 日V
