要旨
刑事第三審撤銷發回判決理由所指示之點（意見），對更審法院有無拘束力，我刑事訴訟法雖無如民事訴訟法第四百七十八條第四項之明文規定，法院組織法亦未有如日本裁判所法第四條，設有上級審之判斷就該事件有拘束下級審效力之通則性規定，惟如不承認發回判決意見之拘束力，勢必使案件反覆來回於上、下審級間，有礙案件之確定，不能合理維持審級制度目的，上訴亦將失其所以糾正之意義。因此基於審級制度之必然，除屬於附帶說明性質之事項，即所謂之「傍論」者外，對於發回理由之法律上及事實上之判斷，承認有拘束力，確有其必要性。本院三十年上字第七八五號判例明示「第三審發回所指示之點，在第二審法院固應受其拘束，若更審法院於指示範圍以外，另有證據可憑，未嘗不可採為判決之資料。」即在闡明斯旨並補法制上之不足。依此判例所示，除非更審法院「另有證據可憑」之情形，否則，判斷上均應受第三審發回意旨之拘束，於指示範圍內，依所指示之點為判決。而此更審法院應受其拘束者，不僅限於法律上之判斷，即事實上之判斷併亦及之，故就此點言，更審法院亦係受自由心證主義之限制。至於當事人對此更審判決得為上訴之提起，請求予以變更，自屬當然，但其提起之第三審上訴，如係以第三審原先發回意見之判斷有誤或不當，作為指摘更審判決之上訴理由者，即非屬合法之第三審上訴理由。
案由
最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三九○九號上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 被 告 黃○豪 選任辯護人 陳信伍 律師 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年八月十一日第二審更審判決（一○四年度侵上更㈠字第二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○一年度偵字第一○七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決以公訴意旨略以：代號3357－101023（民國八十四年三月出生，姓名及年籍詳卷，下稱 A女）之女子於一○○年十月二十六日零時許，與其男朋友甲男（姓名及年籍詳卷）、被告及其他友人至位於台東縣○○○○○路之「好樂迪」KTV飲酒唱歌，因 A女與甲男發生爭執，且A女酒醉無法自行返家，被告於該日凌晨三時許，遂騎乘機車搭載 A女返回其位於台東縣○○市○○路○○○巷○弄○○○號住處三樓之房間內，被告見 A女已茫醉不省人事，竟基於乘機性交之犯意，利用 A女酒醉意識不清無力抗拒之際，趁機褪去其衣物，逕行伸手撫摸A女胸部、下體，並以其陰莖插入A女陰道內之方式，對 A女為性交行為一次得逞，因認被告涉犯刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪嫌。惟經審理結果，則以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。係以：本件係 A女於案發後逾五個月，於一○一年四月八日就其遭繼父、鄭○皇性侵等案件，接受警詢時，方一併陳述本案，於案發後並未就醫採證，因而僅存證人 A女與甲男之證詞及其二人之測謊鑑定報告等證據資料，關於㈠、被告有無對 A女為性交行為，㈡、甲男如何到被告家之證言，㈢、甲男在被告家見到A女之情景各節，經比對A女與甲男之證述，各有不一致之情形，至測謊鑑定報告雖呈無不實反應，究仍僅屬其二人陳述之本身，並非陳述以外之別一證據。又卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、訊前訪視紀錄表等資料，主要係就 A女提告其繼父及鄭孟皇等人對其為妨害性自主案件之犯嫌所作，另 A女自繪現場圖、警方至現場採證照片等則為現場客觀環境等資料，與本案無直接關連性，均不足作為 A女指證被告犯罪事實之補強證據。已敘明其認定之理由。 三、刑事第三審撤銷發回判決理由所指示之點（意見），對更審法院有無拘束力，我刑事訴訟法雖無如民事訴訟法第四百七十八條第四項之明文規定，法院組織法亦未有如日本裁判所法第四條，設有上級審之判斷就該事件有拘束下級審效力之通則性規定，惟如不承認發回判決意見之拘束力，勢必使案件反覆來回於上、下審級間，有礙案件之確定，不能合理維持審級制度目的，上訴亦將失其所以糾正之意義。因此基於審級制度之必然，除屬於附帶說明性質之事項，即所謂之「傍論」者外，對於發回理由之法律上及事實上之判斷，承認有拘束力，確有其必要性。本院三十年上字第七八五號判例明示「第三審發回所指示之點，在第二審法院固應受其拘束，若更審法院於指示範圍以外，另有證據可憑，未嘗不可採為判決之資料。」即在闡明斯旨並補法制上之不足。依此判例所示，除非更審法院「另有證據可憑」之情形，否則，判斷上均應受第三審發回意旨之拘束，於指示範圍內，依所指示之點為判決。而此更審法院應受其拘束者，不僅限於法律上之判斷，即事實上之判斷併亦及之，故就此點言，更審法院亦係受自由心證主義之限制。至於當事人對此更審判決得為上訴之提起，請求予以變更，自屬當然，但其提起之第三審上訴，如係以第三審原先發回意見之判斷有誤或不當，作為指摘更審判決之上訴理由者，即非屬合法之第三審上訴理由。本件前經本院第一次撤銷發回，於發回意見㈠，指出更審前原審判決有待釐清之疑點，原審基此而為調查、說明，並形成心證，即無不合。上訴意旨謂「最高法院未考量當時被告亦有喝酒，亦自陳係喝了酒很累，故其係處於茫、累之狀態，最高法院忽略此點」，執以指摘本院前次發回意見為不當，揆之說明，自非第三審上訴之適法理由。 四、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已說明依證人 A女指述其遭被告為性行為時，因呈酒醉狀態，故尚需客觀事證作為A女指述被告犯行之補強證據，而A女與證人甲男對於「被告有對 A女為性交行為」並無不實反應之測謊鑑定報告，因係其等主觀推斷，與客觀事實未合，如何不得採信之理由業已論述綦詳，復就 A女所指及甲男之證稱，有前後不一之瑕疵，佐以證人胡○勝所證之情，尚難僅憑 A女及甲男之指述遽為不利被告之認定。即令 A女與其母親未向被告提出賠償之要求，自亦不能反證被告犯罪。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之認定，於法洵無違誤。上訴意旨徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。 五、依上所述，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十四 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 賴 忠 星 法官 蘇 振 堂 法官 呂 丹 玉 法官 林 清 鈞 法官 吳 燦 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二十九 日G
