要旨
「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」刑法第 47 條第 1 項、第 48 條分別定有明文。前揭規定所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，依刑事訴訟法第 288 條第 4 項規定，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第 48 條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第 48 條前段自應予目的性限縮適用。
案由
最高法院刑事裁定 106年度台抗字第226號再 抗告 人 楊宗德
主文
原裁定及第一審裁定均撤銷。 檢察官之聲請駁回。
理由
一、按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」刑法第47條第1 項、第48條分別定有明文。前揭規定所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已足以發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯，及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，依刑事訴訟法第288 條第4 項規定，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料已足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。況我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟，其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分不及於被告，則何以於更定其刑案件即得更為不利於被告之裁定，是刑法第48條前段自應予目的性限縮適用。此為本院最近一致之見解，俾維護正當法律程序及保障被告訴訟權。 二、本件再抗告人前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以100 年度簡字第2368號判決判處有期徒刑5 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以100 年度簡上字第230 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣上開2 案，經同院以101 年度聲字第245 號裁定定其應執行刑為有期徒刑6 月確定，並於民國101 年9 月19日由易服社會勞動改易科罰金執行完畢（下稱「前案」）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。抗告人於「前案」刑罰執行完畢後之5年內，又於102年3月10日至同年5月10日間，再分別犯販賣第三級毒品（7罪）及販賣第二級毒品（1罪）共8 罪，而經臺灣臺南地方法院於103 年1月29日以102年度訴字第1168號判決漏未論以累犯，分別判處有期徒刑2年6月（2罪）、2年7月（5罪）、3年6月（1罪），並定應執行有期徒刑4年，於103年2月26日確定各情（下稱「後案」），亦有判決書、執行指揮書及前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。惟後案法院依卷內所附再抗告人之前科資料，已足以發覺再抗告人有累犯之事實，卻疏未注意詳查及此，致漏未適用刑法第47條規定論以累犯，經本院調卷覈實，揆諸本院最近上開見解，本件即與刑法第48條前段所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形不同，自不得於裁判確定後以發覺累犯為由聲請裁定更定其刑。第一審未見及此，依檢察官之聲請，更定再抗告人為累犯及較重之刑，原裁定未予糾正仍予維持，同屬違誤。再抗告意旨執此指摘，洵有理由，應將原裁定、第一審裁定均撤銷，並駁回檢察官之聲請。 據上論結，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。
其他資訊
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 吳 燦 法官 李 英 勇 法官 鄧 振 球 法官 朱 瑞 娟 法官 何 信 慶 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 106 年 11 月 3 日
