要旨
（一）公職人員選舉罷免法第 99 條第 1 項之罪，係以對「有投票權之人」，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，不論何階段之行為態樣，行為人均須對於有投票權之人為之，始該當上開條項之罪。又刑法第 28 條排除陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。而上開排除之「預備共同正犯」，係指法無處罰預備犯之情形而言，如法律已將預備階段獨立成罪者，其共同參與該犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪之共同正犯。預備犯「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權，或為一定之行使」之罪者，公職人員選舉罷免法第 99 條第 2 項有處罰之明文規定，則共同實行該犯罪者，自應論以共同正犯。 （二）上訴人係以一行為同時為交付賄賂、行求賄賂、期約賄賂及預備行求賄賂罪，屬實現同一投票行賄犯罪事實之不同階段，其行為目的既屬相同，且係侵害同一選舉公正之法益，仍應視為實現一個犯罪構成要件，依接續犯論以情節較重之投票交付賄賂罪包括之一罪。原判決並無認上訴人與其他共犯成立預備共同正犯，且縱上訴人僅成立預備投票交付賄賂罪，依上述說明，仍得成立該罪之共同正犯，原審並無適用法則不當之違法。
案由
最高法院刑事判決 109年度台上字第3223號上 訴 人 王建男 選任辯護人 蘇清水 律師 蘇國欽 律師 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國108年9月26日第二審判決（108 年度選上訴字第722號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度選偵字第 150、204、254、265、272、273、335、380、387號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人王建男部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂（下稱投票交付賄賂）罪刑（處有期徒刑2年8月，褫奪公權6 年。至其被訴如原判決附表〔下稱附表〕四所示之投票交付賄賂罪嫌部分，經原審不另為無罪之諭知），並為相關沒收（追徵）之宣告，已詳敘調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。 三、上訴意旨略以： 一附表一編號1至30 「劉石舜交付賄賂者之金額及用途」欄中之金錢總額為新臺幣（下同）11萬元，與原判決事實欄（下稱事實欄）一一認定之20萬元不符。再事實欄一二認定謝俊雄投票行賄之金額4萬8千元，加計附表三編號1至10 「謝俊雄交付賄賂者之金額及用途」欄之金錢總額3萬5千元，總和為8萬3千元，與原審認定上訴人交付謝俊雄之賄款8萬5千元不合。又附表二編號1至9「吳?瑞交付賄賂者之金額及用途」欄之金錢總額為3萬6千元，亦與原審認定謝俊雄交付吳?瑞之賄款4萬3千元不符。上開3 項行賄之對價金額並未明確，且行賄者與收賄者就對價之意思是否合致，亦未查明，事涉投票交付賄賂罪之情節，對科刑有重大影響，原判決有未盡調查職責及理由矛盾之違法。 二原審既認上訴人與他人對有投票權之人預備行求、交付賄賂，係屬預備犯，未達著手階段，即與刑法第28條「實行」文義不符，自無法成立預備共同正犯，惟原審卻逕認成立預備共同正犯，其判決違背法令。附表一、二、三所示賄款對象除受賄者本人外，尚包含預備行求賄賂其他同戶家屬，然其同戶家屬是否為有投票權人，且其有投票權之人數、姓名為何，均未特定，原審未加詳查，有未盡調查義務及理由不備之違法。 三原判決既認上訴人之行為係屬接續犯，僅成立對有投票權之人交付賄賂一罪，卻又認上訴人分別與同案被告何里、劉石舜、謝俊雄間就投票行賄犯行，有犯意聯絡及行為分擔，各成立共同正犯，實則上訴人與前開之人形成一個犯罪共同體，彼此相互為用，以完成共同之犯罪目的，原判決有違背法令及理由矛盾之違法。 四上訴人已於偵審中坦承犯行，且對民事當選無效事件判決結果誠然接受，未再上訴救濟，心生悔悟，退出政壇，並盡心參與公益活動，以彌補對社會造成之損害，足見有從善之心，並非極惡之人，行為時係渴求當選鄉鎮市民代表，能為民服務，而誤觸法網。又上訴人於民國107年2月發現肝硬化及罹患肝癌，接受肝動脈腫瘤栓塞治療，且合併淋巴腺轉移，每月須1至3次門診，接受放射線電療及口服標靶治療，復於108年5月併發細菌性腹膜炎，隨時可能復發，上開病情顯不適合受刑之執行。且上訴人母親高齡81歲，現受心臟衰竭及慢性心房顫動之苦，上訴人配偶亦罹患甲狀腺惡性腫瘤，均需上訴人在旁照顧，原判決僅以上訴人破壞民主法治為由，量處重刑，並不予上訴人緩刑宣告之機會，有裁量濫用及理由不備之違誤等語。 四、惟查： 一犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。 ?原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人係嘉義縣鄉鎮市民代表會第21屆代表選舉溪口鄉○ 0○○區○○○0 號候選人，為使自己順利當選，有如事實欄一一所示，先交付20萬元給劉石舜（經第一審判處有期徒刑2年，禠奪公權5年，附條件緩刑5 年確定），再由劉石舜於107年11 月間，接續為如附表一所示之交付賄賂行為；並有如事實欄一二所示，先交付8萬5千元給謝俊雄，再由謝俊雄交付吳?瑞（該2人均經第一審判處有期徒刑2年，禠奪公權5年，附條件緩刑5年確定）4萬3千元，吳?瑞接續為如附表二所示之交付賄賂行為，謝俊雄則接續為如附表三所示之交付賄賂行為；又有如事實欄一三所示，先交付1 千元給何里（經原審判處有期徒刑1年，禠奪公權5年，附條件緩刑3 年確定），再由何里交付賄賂與莊貴女等犯行之得心證理由（見原判決第6 頁）。另說明上訴人在偵查中自白，適用公職人員選舉罷免法第99條第5項規定減輕其刑（見原判決第8頁）。 ?經核原判決關於王建男部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。 ?又：原判決於事實欄係記載上訴人分別交付劉石舜、謝俊雄作為投票行賄用之金額為20萬元、8萬5千元，而附表一「劉石舜交付受賄者之金額及用途」欄、附表三「謝俊雄交付受賄者之金額及用途」欄、附表二「吳?瑞交付受賄者之金額及用途」欄所載之金額，則分別係劉石舜、謝俊雄受上訴人之託，及吳?瑞受謝俊雄之託所交付之受賄者及金額，兩者本即不同。況原判決亦於事實欄一二２敘明，謝俊雄未將所收賄款中之4 千元轉交其子及謝勇治夫妻；於事實欄一二３記載，吳?瑞未將所收賄款中之2 千元轉交伊之家屬，及李雲程拒絕接受吳?瑞欲交付之賄款等情，核均與卷內資料相符，更可證明上開二項金錢總額並不存在絕對相同之必然性，尚難執此認為原判決有未盡調查職責及理由矛盾之違法。二公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪，係以對「有投票權之人」，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，不論何階段之行為態樣，行為人均須對於有投票權之人為之，始該當上開條項之罪。又刑法第28條排除陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。而上開排除之「預備共同正犯」，係指法無處罰預備犯之情形而言，如法律已將預備階段獨立成罪者，其共同參與該犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪之共同正犯。預備犯「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權，或為一定之行使」之罪者，公職人員選舉罷免法第99條第2 項有處罰之明文規定，則共同實行該犯罪者，自應論以共同正犯。原判決已敘明上訴人係以一行為同時為交付賄賂、行求賄賂、期約賄賂及預備行求賄賂罪，屬實現同一投票行賄犯罪事實之不同階段，其行為目的既屬相同，且係侵害同一選舉公正之法益，仍應視為實現一個犯罪構成要件，依接續犯論以情節較重之投票交付賄賂罪包括之一罪（見原判決第7至8頁）。原判決並無認上訴人與其他共犯成立預備共同正犯，且縱上訴人僅成立預備投票交付賄賂罪，依上述說明，仍得成立該罪之共同正犯，原審並無適用法則不當之違法。另原審於事實欄已載明附表一、二、三所示之受賄者及同戶家屬均為有投票權人，並於上開附表「緩起訴案號」欄記載對上開受賄者為緩起訴處分之案號（該3 份處分書亦認定受賄者及同戶家屬均為有投票權人）而援引為認定此部分事實之依據。且於原審審判期日，審判長訊問本案犯罪事實，有問及上開附表之受賄者及同戶家屬為有投票權人一節，上訴人均表示「承認」等情（見原審卷二第322至325頁），復經審判長詢以有無其他證據提出或聲請調查時，上訴人及其原審之辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷二第326至327頁），原審因認此部分事實已臻明瞭，而未為其他無益之調查，自無調查證據職責未盡及判決不載理由之違法。 三共同正犯係以完成特定之犯罪為其共同目的，彼此間就該犯罪之實行有共同犯意聯絡，而各自本於共同之犯意，分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為，以完成犯罪。而此共同正犯之犯意聯絡，固不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，然此共同正犯間之行為決意，仍以有認識犯罪須繫諸共同正犯間彼此協力才能完成，或認識到自己分擔的行為對其他共同正犯具有相互協力、互為補充之作用為必要，如共同正犯中之部分成員未與其他成員形成共同行為之決意，即難謂有行為共同之存在，自無須對其他成員之犯罪行為負責。原判決已敘明上訴人係分別與劉石舜、謝俊雄、何里間，各就其等參與之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第8 頁）。是依原判決確認之事實，劉石舜、謝俊雄、何里除與上訴人間各自有犯意聯絡外，並未認知有其他人參與本件犯行，而與之有犯意聯絡或行為分擔，依上開之說明，原判決並無適用法則不當之違法。 四刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明以上訴人犯罪之責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度〔坦承犯行，參與公益團體及相關捐款〕等一切情狀）而為量刑之旨（見原判決第12至13頁）；並無理由不備，且無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。又上訴人現罹患之疾病，是否會因執行而不能保其生命，有拒絕收監之情事，屬監獄行刑法第13條第1 項之審酌事由，尚非得執此指摘原審量刑不當。 五法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1 項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。原判決不予宣告上訴人緩刑，已說明對上訴人所科處之刑，不符刑法第74條關於緩刑之要件，及無「以暫不執行刑罰為適當」之情形，而認其第二審上訴請求宣告緩刑為無理由之旨（見原判決第16至17頁）。揆諸上開說明，原判決既無裁量濫用，亦無判決理由不備之違誤。 六上訴人上開上訴意旨所指各節，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決未宣告上訴人緩刑乙事，徒憑己意而為指摘，俱非適法之第三審上訴理由。 五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。 六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 立 華 法官 謝 靜 恒 法官 林 瑞 斌 法官 李 麗 珠 法官 楊 真 明 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
