要旨
（一）刑法上所要禁止「重複評價」，係禁絕法院於量刑時就立法者已經考量並賦予特定法定效果之情形，重複再以之為「從重」量刑評價之依據。相對之，如以之作為「從輕」量刑，甚而「減輕」其刑之根據，則不在禁止之列。民國 100 年 1 月 5 日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，其第 8 條增列第 6 項「犯第 1 項、第2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，依其立法說明係認依司法院釋字第 669 號解釋，同條第 1項（指行為時法，以下第 2 項、第 4 項均同）以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或 5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌「情輕法重」，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第 8 條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第 23條之比例原則；又同條第 2 項及第 4 項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以 5 年以上或 3 年以上 10 年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指「情輕法重」，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列同條第 6 項規定，於犯同條第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。雖已將行為人犯罪情節有「情輕法重」，致罪刑不相當之因素考量在內，惟若行為人依上開條例第 8 條第 6 項規定減輕其刑後，倘另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告減刑後之最低度處斷刑猶嫌過重時，仍非不得再依刑法第 59 條規定遞予減輕其刑，此觀刑法第 60 條規定依法律加重或減輕者，仍得依同法第 59 條之規定酌量減輕其刑等語即明。然是否得再依刑法第 59 條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。 （二）本件上訴人雖未經許可持有具殺傷力之空氣槍，所為有害於社會秩序，惟扣案之空氣槍係警方取締其危險駕駛而查獲，其復自陳係為玩生存遊戲而購入，亦乏事證足認係為其他犯罪而持用空氣槍，則上訴人持有之初既非出於危害社會治安之不法目的，亦無其他積極證據足證其確有其他不法目的或犯罪意圖，所為對社會治安後續潛在之危險性顯然較低。且本件扣案空氣槍之單位面積動能為每平方公分 23 焦耳，雖有殺傷力但程度尚非甚高，因認上訴人犯罪情節尚屬輕微，乃依上開條例第 8 條第 6 項之規定減輕其刑等語。又衡酌具有殺傷力之空氣槍仍屬危險物品，上訴人竟無視法令而購入持有之，足見其守法觀念淡薄，且對社會治安造成潛在隱憂，原審認第一審依上開規定減輕上訴人之刑期，已足評價其犯罪行為之輕微程度，縱未再依刑法第 59 條規定酌量減輕其刑，此項職權之裁量行使，核無違反比例原則，上訴意旨執為指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。
案由
最高法院刑事判決 109年度台上字第3401號上 訴 人 施宇澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年3 月18日第二審判決（108 年度上訴字第3811號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第 26319號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人施宇澤有其理由欄一引用第一審判決事實欄一之一所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例，暨一之二所載之公共危險及妨害公務等犯行，因而維持第一審一、論其犯非法持有空氣槍罪，累犯，經依上開條例第8 條第6 項規定減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣2 萬元，並諭知相關沒收及罰金如易服勞役折算標準；二、依刑法上想像競合規定從一重論其犯妨害公眾往來安全罪，累犯，處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。 二、上訴意旨乃謂：其自始坦承犯行，完全配合調查，且持有扣案之空氣槍僅供玩生存遊戲使用，並非預作犯罪工具，其犯罪情節屬實輕微。又其目前家中尚有2 名未成年子女待其照顧，且依司法院釋字第775 號解釋意旨，縱其成立累犯，亦可不加重其刑。惟原審竟依累犯規定加重其刑，復未就其非法持有空氣槍部分依刑法第59條規定酌量減輕其刑，自有判決適用法則不當及不適用法則之違法等語。 三、惟查：一、刑法上所要禁止「重複評價」，係禁絕法院於量刑時就立法者已經考量並賦予特定法定效果之情形，重複再以之為「從重」量刑評價之依據。相對之，如以之作為「從輕」量刑，甚而「減輕」其刑之根據，則不在禁止之列。民國100 年1 月5 日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例，其第8 條增列第6 項「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，依其立法說明係認依司法院釋字第669 號解釋，同條第1 項（指行為時法，以下第2 項、第4 項均同）以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌「情輕法重」，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則；又同條第2 項及第4 項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5 年以上或3 年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指「情輕法重」，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列同條第6 項規定，於犯同條第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全。雖已將行為人犯罪情節有「情輕法重」，致罪刑不相當之因素考量在內，惟若行為人依上開條例第8 條第6 項規定減輕其刑後，倘另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告減刑後之最低度處斷刑猶嫌過重時，仍非不得再依刑法第59條規定遞予減輕其刑，此觀刑法第60條規定依法律加重或減輕者，仍得依同法第59條之規定酌量減輕其刑等語即明。然是否得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審引用之第一審判決理由貳、二、五已說明：本件上訴人雖未經許可持有具殺傷力之空氣槍，所為有害於社會秩序，惟扣案之空氣槍係警方取締其危險駕駛而查獲，其復自陳係為玩生存遊戲而購入，亦乏事證足認係為其他犯罪而持用空氣槍，則上訴人持有之初既非出於危害社會治安之不法目的，亦無其他積極證據足證其確有其他不法目的或犯罪意圖，所為對社會治安後續潛在之危險性顯然較低。且本件扣案空氣槍之單位面積動能為每平方公分23焦耳，雖有殺傷力但程度尚非甚高，因認上訴人犯罪情節尚屬輕微，乃依上開條例第8 條第6 項之規定減輕其刑等語。又衡酌具有殺傷力之空氣槍仍屬危險物品，上訴人竟無視法令而購入持有之，足見其守法觀念淡薄，且對社會治安造成潛在隱憂，原審認第一審依上開規定減輕上訴人之刑期，已足評價其犯罪行為之輕微程度，縱未再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，此項職權之裁量行使，核無違反比例原則，上訴意旨執為指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。二、原審引用第一審判決理由貳、二、四內亦敘明：上訴人前因公共危險案件，經第一審法院判處有期徒刑 4月確定，於105 年8 月30日易科罰金執行完畢，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。又本件依其之犯罪情節及其素行綜合以觀，並無應予量處最低法定本刑之情形，則依累犯規定加重其刑，尚不至於發生罪刑不相當之情形，而與司法院釋字第775 號解釋意旨無違等語。原審予以維持，經核於法並無違誤，上訴意旨係就原判決已說明事項，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於非法持有空氣槍及妨害公眾往來安全部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。其想像競合犯刑法第135 條第1 項妨害公務部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，依該條規定，既經原審維持第一審科刑判決，自不得上訴於第三審法院。有想像競合關係之妨害公眾往來安全部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯妨害公務輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 109 年 7 月 22 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 立 華 法官 林 瑞 斌 法官 楊 真 明 法官 李 麗 珠 法官 謝 靜 恒 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 109 年 7 月 27 日
