要旨
搜索，依照搜索之目的為基準，可區分為調查搜索以及拘捕搜索，倘搜索之目的在於發現犯罪證據（含違禁物）或可得沒收之物，是為調查搜索，搜索程序之後往往緊隨著對物之扣押程序；惟若搜索之目的在於發現被告者，稱為拘捕搜索，搜索之後通常緊隨著對人的拘捕，此際搜索係屬拘捕之執行方法。而刑事訴訟法第 131 條第 1 項規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜索住宅或其他處所：⒈因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。⒉因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。⒊有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130 條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進而翻箱倒櫃實施調查搜索，二者有別，不可不辨。否則，以逕行搜索（拘捕搜索）之名，實施調查搜索，客觀上已然違背法定程序，於主觀上亦涉執法者是否有故意違法搜索之意圖（明知故犯），係屬權衡違法搜索所得證據有無證據能力之重要判斷事由，事實審法院自應究明，以妥當適用法則。
案由
最高法院刑事判決 110年度台上字第4099號上 訴 人 李明宗 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月30日第二審判決（109年度上訴字第2599號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22597號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於李明宗部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處上訴人李明宗未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。 二、惟查： 一、搜索，依照搜索之目的為基準，可區分為調查搜索以及拘捕搜索，倘搜索之目的在於發現犯罪證據（含違禁物）或可得沒收之物，是為調查搜索，搜索程序之後往往緊隨著對物之扣押程序；惟若搜索之目的在於發現被告者，稱為拘捕搜索，搜索之後通常緊隨著對人的拘捕，此際搜索係屬拘捕之執行方法。而刑事訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜索住宅或其他處所：?因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。?因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。?有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此條容許之無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針對發現被告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進而翻箱倒櫃實施調查搜索，二者有別，不可不辨。否則，以逕行搜索（拘捕搜索）之名，實施調查搜索，客觀上已然違背法定程序，於主觀上亦涉執法者是否有故意違法搜索之意圖（明知故犯），係屬權衡違法搜索所得證據有無證據能力之重要判斷事由，事實審法院自應究明，以妥當適用法則。二、原判決載敘：「本案員警為查捕通緝犯（指莊坤元）而進入（新北市○○區○○路0號）2樓鐵皮屋內，經搜尋後未發現被告（指莊坤元），即應退出，並陳報檢察署及法院，然其等竟未為之，仍於2樓鐵皮屋進行實質搜索，並於2樓第3間房床底下發現一盒紙箱，經打開查看後，方得知是第二級毒品安非他命，並於同層2樓第1間房內側隔板下查獲1藍色束口袋，並於其內發現本案槍彈，此經證人即執行員警陳宗儒、黃榮禾、林麟於另案偵查中結證綦詳，並有搜索扣押筆錄、執行搜索照片26張在卷可稽。則員警搜索範圍顯非逮捕被告莊坤元『立即控制』或『隨時可觸及』之處，亦非『目光所及之處』，顯已逾越附帶搜索或逕行搜索之範圍」，據以說明認定本案槍彈之搜索違反法定程序之理由（見原判決第4至5頁）。倘若無訛，員警係為拘捕通緝犯之目的而在未有搜索票的情況下進入2樓鐵皮屋第1間房搜索，搜索結果並未發現莊坤元；然其等復於第1間房內側隔板下搜索發現本案槍彈，是故，就本案槍彈所執行之搜索已非屬拘捕搜索，而係調查搜索。原判決認該搜索違反法定程序，固屬正論。然依卷內搜索現場的照片所示，本案槍彈所在的房內側隔板下，核屬隱密，則員警如何得以查悉而搜得？其等發動搜索房內側隔板之際，主觀上是否意在搜索違禁物或犯罪證據，而有違法搜索之意圖？原判決未察，復未為必要之說明，於適用刑事訴訟法第158條之4規定時，逕謂「據員警職務報告可知，本案員警實已聽聞2樓鐵皮屋有『腳踏樓板的腳步聲』，其等基於擔心錯失逮捕通緝犯莊坤元之機會，遂逕行搜索，誠難認執行搜索之警員有明知違法並故意違反法定程序之主觀意圖，或其等違背法定程序之情節已臻重大」，即以員警具有（對人）拘捕搜索之意圖執以認定本案違法搜索所得之本案槍彈具有證據能力，無視員警實際執行者乃（對物）調查搜索之事實，判決理由難謂與卷內事證相符，自有判決理由矛盾、判決理由不備以及適用法則不當之違法。 三、復查： 一、科刑判決所認定之事實，若與其所採用之證據內容不相適合者，即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。 二、上訴人迭稱本案槍彈係莊坤元所持有，其出借2樓鐵皮屋鑰匙予莊坤元，並提出其手機內LINE通訊軟體與莊坤元於本案搜索前1日即民國107年8月19日對話訊息為證據。依卷附之該LINE通訊軟體對話記載： 「莊坤元：有在灣潭嗎？ 李明宗：嗯，怎麼了？ 莊坤元：你可以把樓上鑰匙有（借）下我，要放很重要東西。我放外面我怕不見，我等一下就回去。 李明宗：嗯。 莊坤元：3Q。」 與上訴人陳稱出借2樓鐵皮屋鑰匙予莊坤元乙節，尚屬合致。再卷查，莊坤元於偵查及第一審證稱放置於2樓鐵皮屋之「很重要東西」為第二級毒品，然莊坤元於第一審供陳毒品是放在2樓鐵皮屋「後面廚房」、「天花板C 型鋼」（見第一審卷第297頁、第303頁），依其供證之內容，與本案執行搜索在「第3間房床底下紙箱」查獲第二級毒品甲基安非他命，已不相同；又莊坤元否認本案搜索扣得之第二級毒品為其所有，經臺灣臺北地方檢署檢察官偵查後，以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，有卷附之該署107年度偵字第28525號處分書可徵。則原判決理由以「莊坤元於107年8月19日LINE通訊軟體所述放置於灣潭路租處2樓鐵皮屋之『很重要東西』為第二級毒品，並非本案槍彈乙節，業經其於偵查中供述明確，且經員警於本案搜索時查扣第二級毒品藏放於2樓第3間房內之照片8張可證」等旨，資以採信莊坤元所為「並非放置本案槍彈」證詞，並為上訴人不利之認定（見原判決第11至12頁），自形式以觀，原判決以扣案毒品作為補強莊坤元證詞之理由已與卷內證據內容未相契合，應認有判決理由矛盾之違法。又莊坤元乃本案利害關係至鉅之證人，其指證之內容同時涉及自身重刑罪責之有無，其證詞之憑信性究否全然可採，自應詳予調查，明白審認，原審未根究明白，遽行判決，難謂無調查未盡以及判決理由不備之違失。 四、以上，或係為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，原判決上述違背法令，影響於本件犯罪事實是否成立之認定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
其他資訊
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日 刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純 法 官 李 釱 任 法 官 黃 斯 偉 法 官 吳 秋 宏 法 官 王 梅 英 本件正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 111 年 11 月 2 日
