最高法院 110 年度台上字第 5217 號 判決

要旨

（一）本件關於被告被訴貪污部分，本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項爭議： 1.民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，是否屬其「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？（下稱法律爭議一） 2.民意代表違反公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第 12 條禁止假借職權圖利之規定，是否該當貪污治罪條例第 6條第 1 項第 5 款所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之要件？（下稱法律爭議二） 上揭法律爭議一、二，本院先前相同事實之裁判，已有積極歧異，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一見解。 （二）經刑事大法庭於民國 112 年 3 月 2 日以 110 年度台上大字第 5217 號裁定，宣示主文：「民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第 5 條第 1 項第 3 款公務員職務受賄罪之職務上之行為。」「民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第 12 條之規定，該當貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款圖利罪所稱之『違背法律』。」並於裁定理由說明： 1.法律爭議一部分： （1）貪污治罪條例立法目的在於「嚴懲貪污，澄清吏治」，該條例第 5 條第 1 項第 3 款公務員職務受賄罪（下稱受賄罪）規定之「職務上之行為」究何所指，觀察我國實務之運作，本院早期判決先例（67 年台上字第 473 號）見解，就所謂職務上之行為，多採取必須屬該公務員實際所負擔之職務（即具體職務權限）始有受賄罪適用，且認僅具一般職務權限者，不該當職務上之行為要件，而成立圖利罪。嗣本院 103 年度第8 次刑事庭會議決議變更先前見解，闡述擴張及於公務員之一般職務權限，不以實際具體負擔之事務（內部事務分配）為限。又本院基於法之續造，於相關案例，就公務員「職務上之行為」之意涵範圍迭有提出：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當」之見解，將「實質影響力之職務密切關連行為」概念涵攝於「職務上之行為」文義範圍內。可知所謂公務員「職務上之行為」，包括雖非法令上所列舉之職務權限，但實質上與其職務具有密切關連之行為。 （2）民意代表職務性質及義務固與行使司法權、行政權之公務員有異，然倘對其職務上之行為收受賄賂，已侵害其執行職務之公正性及國民對該職務公正之信賴，可罰性與一般公務員並無不同。邇來本院相關案例，參採上揭實務見解，就民意代表職務上之行為，肯認包括「職務密切關連行為」（106 年度台上字第 283、3122 號、107 年度台上字第 1563、2052、2545 號、109 年度台上字第 5024 號、110 年度台上字第 932 號等判決參照）。由於「職務密切關連行為」概念具有多義性、抽象性，首應釐清者，即探究其內涵及判斷基準。受賄罪之「規範目的及保護法益」重在保護職務執行公正性，要求不受經濟利益介入之破壞或妨害。因此，「職務密切關連行為」之內涵著重在行為人是否實質上有運用其職務或身分地位對相對人發揮影響力，即對相對人職務執行之公正有無實質影響，或於後續執行相關職務時有無因此受拘束等項為審查，亦即從該行為實質上有無對相對人職務之執行形成影響力加以判斷。此影響力行為之態樣，包括為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為，以及因職務或身分地位關係對第三人所生事實上影響力之行為，至於影響力之對象，包括行政機關、公營事業機構（含其他受政府實質支配控制之公有民營企業）人員。再本於「構成要件明確性原則、避免不當擴大受賄罪處罰範圍」要求，必須形式上又具有公務活動之性質者始屬該當，倘具備上述條件，應認屬職務密切關連行為。至與職務完全無關之私人活動，則不能肯認具職務性。又向同一人或多數人為多次關說、請託或施壓等情形，應就其前後整體行為觀察，倘該行為與其職務同具形式上公務活動之性質（例如開會前拜會、議場中休息協商、出具建議補助單等），或相類之客觀公務活動（例如至行政機關、公營事業機構拜會、以電話表達關切或要求至辦公室說明、出具便箋或名片轉交承辦人員等），或與公務活動有關及其延伸之行為（例如具名發函或透過行政機關國會聯絡人向行政機關反映特定團體或人民意見、召開協調會邀請行政機關說明等），不論是否在公務時間或公務場所均屬之。另對與具同一權限之民意代表於議場外勸誘、請託或施壓使其贊成某議案而連署，或代為提案、質詢等行為，亦屬民意代表職務上之行為，自不待言。 （3）綜上，民意代表「職務上之行為」之意涵，本不以法令所列舉之事項為限，其他與其職務具有密切關連之行為，亦應屬之。民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於受賄罪之職務上之行為。 （4）貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款之非主管或監督圖利罪，實質上係運用其職權機會或身分地位之影響力而圖利，因此個案如不符上開職務性要件之形式上具公務活動之性質者，尚應探究有無圖利罪之適用，併此敘明。 2.法律爭議二部分： （1）貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款之違背法令貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款係規定主管或監督圖利罪，第5 款則為非主管或監督圖利罪。所謂主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項而言，所謂監督事務，則指有權監察督導之權責範圍內事項，申言之，事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督導之權責與權限之意。至於第 5 款非主管或監督之事務，係指第 4 款所規定對於主管或監督之事務之對稱，其意義範圍可由上反面推知。一定之國家事務，恆由特定之公務員為之主管或為之監督，而此特定之公務員以外之公務員，即屬非主管或監督之人員，範圍甚廣。本條項第 4 款、第 5 款於 90 年 11 月 7 日修正公布，除為使本罪構成要件明確化，修正圖利罪為結果犯外，並增訂「明知違背法令」為構成要件之一；復於 98 年 4 月 22 日再次將「明知違背法令」的概括規定修正公布為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。第 4 款、第 5 款所指之「法令」概念有別，應分別適用，茲說明如下： ①90 年 11 月增訂之「明知違背法令」，於立法說明分別載明「三、加列公務員所為之圖利行為必須係違背法令之行為，始足當之。按公務員執行職務給予人民利益本是正常之事，而圖利行為之處罰，係在規範公務員圖利私人不法利益之行為，惟有具體指明執行職務違反法令，方能進一步判斷是否有給予不法利益之意圖。否則，公務員執行職務，完全依法令規定為之，而使人民獲得利益者，將均有觸犯圖利罪之虞，公務員勢必無法勇於任事，為人民謀求福利。依目前審判實務之通說均認圖利罪之成立，必須該圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令始足當之，惟此項『違背法令』之要件並未規定於法文之內，一般公務員並不瞭解，極易誤認給予人民『方便』及『利益』即有圖利之嫌，在行政裁量時，只顧『防弊』而忽略『興利』。另一方面，間有少部分基層之偵查人員對圖利罪構成要件之內涵未能充實認知，執法偏差，徒增公務員之訟累。如能在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。五、所稱『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。六、本條第一項第五款所定之『非主管或監督之事務』圖利罪，雖係利用職權機會或身分而圖利，似無違反其職務上義務之可能，但所謂『違背法令』並非僅指與執行該項職務有關之法令，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬『違背法令』。故此款以『違背法令』為構成要件，仍有必要。」可徵前述立法說明三、六，係分別針對第 4 款主管或監督圖利罪、第 5 款非主管或監督圖利罪，各就其所指之違背法令而為之闡述。 ②98 年 4 月 22 日雖再次修正「明知違背法令」為現行條文，惟此僅係將前揭 90 年 11 月修正之立法說明五所稱「違背法令」略作文字修正而予以明文化而已。本次修正係由立法委員陳○德等 16 人提案，提案說明為「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則』，以杜爭議。」依其提案說明所指「有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響」等旨，顯然係針對第4 款規定具有職務執行之主管或監督圖利罪而為，不及於第5 款之非主管或監督圖利罪。嗣經審查會審理結果則以：「現行條文關於『法令』之意義，依原立法理由解釋，本係指『包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』而言，最高法院 96 年（度）台上字第 2594 號判例（決）議（亦）採相同見解，爰依委員陳○德等提案，除第一項第四款及第五款中『自治規則或委辦規則，』修正為『自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。』外，餘照案通過。」經查，審查會所舉本院 96 年度台上字第 2594號判決案例事實，乃係就第 4 款規定之主管或監督圖利罪所為之論述。 ③刑法第 131 條之主管或監督圖利罪與貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 4 款規定之構成要件相同，兩者於 90 年 11 月 7 日同時修正公布，增訂「明知違背法令」此一要件，參照前述立法說明三之意旨，主要係為因應打破行政體系於施政上之困境而來，俾使公務員於執行職務時易於瞭解遵循。從而，98 年 4 月陳○德委員等提案所指之「公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。」對照 90 年 11 月立法說明三末段所稱「在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。」適足證明 98 年 4 月修法說明所謂「法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限」，而不包括有關公務員倫理基本規範之法律者，應僅限於第 4 款之主管或監督圖利罪，始有其適用。 ④普通刑法中並無規範公務員「非主管或監督之事務」圖利行為之相同規定，第 5 款規定之非主管或監督圖利罪，其主體為第 4 款主管或監督事務者以外之人，本身並無與職務執行有關之任何主管監督事務，誠如 90 年 11 月立法說明六所指者，其乃係利用職權機會或身分而圖利，自無違反其職務上義務之可能，因認：第 5 款所謂「違背法令」，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，並非僅指與執行該項職務有關之法令，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬「違背法令」。立法者雖認第 5 款之非主管或監督圖利罪，亦有增訂「違背法令」之必要，但 90 年 11 月立法說明六所指之違背法令之適用範圍，並不因 98 年 4 月一併將第 5 款之違背法令為相同之修正或其第 4 款採限縮法令之適用範圍，而產生質變。 ⑤原則上，法官在解釋法律時應受法律目的及其基礎之立法者價值決定之拘束。解釋之目標首要應探求歷史上立法者意思，賦予「初步的優位」，以符合憲法原則。但有特別強的反對論證，則可以推翻該優位順序。在法概念個別化下，相同文字使用於同一法規，未必一定要作同辭同義之解釋。參照或增訂或修正違背法令之相續立法緣由，以及第 4 款主管或監督圖利罪與第 5 款之非主管或監督圖利罪，有其本質上之差異，其行為人所應遵循法令之適用範圍自亦有不同。則第 4 款之違背法令，固應作限縮適用，期使公務員勇於任事，授益人民，但第 5 款之違背法令，仍應維持 90 年11 月立法說明六所指之適用範圍，始符規範意旨，而達澄清吏治之效。否則此類犯罪，終將因難覓與職務執行有關之法令，而得以脫免處罰，洵非立法旨意。 （2）利益衝突迴避法第 12 條係貪污治罪條例第 6 條第 1 項第5 款規定之違背法律 ①利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送；同法第 5 條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第 6 條第 1 項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避。」第 12 條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」除分別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第 17 條並有違反第 12 條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。 ②依 107 年 6 月 13 日修正公布第 12 條立法理由載明：「條次變更。本條未修正之理由：查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言，原第七條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之。」等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法第 2 條第 1 項第5 款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第 12 條則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第 6 條第 1 項第 5 款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。 註：本件為本院統一之法律見解

案由

最高法院刑事判決 110年度台上字第5217號上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官 邱智宏 被 告 林益世 選任辯護人 蔡世祺 律師

主文

原判決關於有罪（含轉爐石契約不另為無罪諭知）部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。

理由

壹、撤銷發回（即林益世有罪〈含轉爐石契約不另為無罪諭知〉）部分： 一、本件原審審理結果，認定被告林益世於民國99年間任立法委員，為具有法定職務權限之公務員，兼中國國民黨中央政策委員會執行長，有其犯罪事實欄所載恐嚇得利犯行明確，因而撤銷第一審關於被告公務員假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利罪部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處被告公務員假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利罪刑，併為褫奪公權及沒收、追徵之諭知。固非無見。二、惟查： ㈠本件關於被告被訴貪污部分，本庭評議後，認擬採為裁判基礎之法律見解，涉及下列二項爭議： ⒈民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，是否屬其「職務上之行為」？得否即援引一般公務員所謂「實質影響力說」作為認定之標準？（下稱法律爭議一） ⒉民意代表違反公職人員利益衝突迴避法（下稱利益衝突迴避法）第12條禁止假借職權圖利之規定，是否該當貪污治罪條例第6條第1項第5 款所稱「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」之要件？（下稱法律爭議二） 上揭法律爭議一、二，本院先前相同事實之裁判，已有積極歧異，經依徵詢程序，向本院其他各刑事庭徵詢後，仍有不同見解，因而裁定向本院刑事大法庭提案，請求統一見解。㈡經刑事大法庭於112年3月2日以110年度台上大字第5217號裁定，宣示主文：「民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於貪污治罪條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪之職務上之行為。」「民意代表違反公職人員利益衝突迴避法第12條之規定，該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之『違背法律』。」並於裁定理由說明： ⒈法律爭議一部分： ⑴貪污治罪條例立法目的在於「嚴懲貪污，澄清吏治」，該條例第5條第1項第3款公務員職務受賄罪（下稱受賄罪）規定之「職務上之行為」究何所指，觀察我國實務之運作，本院早期判決先例（67年台上字第473號）見解，就所謂職務上之行為，多採取必須屬該公務員實際所負擔之職務（即具體職務權限）始有受賄罪適用，且認僅具一般職務權限者，不該當職務上之行為要件，而成立圖利罪。嗣本院103年度第8次刑事庭會議決議變更先前見解，闡述擴張及於公務員之一般職務權限，不以實際具體負擔之事務（內部事務分配）為限。又本院基於法之續造，於相關案例，就公務員「職務上之行為」之意涵範圍迭有提出：「所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當」之見解，將「實質影響力之職務密切關連行為」概念涵攝於「職務上之行為」文義範圍內。可知所謂公務員「職務上之行為」，包括雖非法令上所列舉之職務權限，但實質上與其職務具有密切關連之行為。 ⑵民意代表職務性質及義務固與行使司法權、行政權之公務員有異，然倘對其職務上之行為收受賄賂，已侵害其執行職務之公正性及國民對該職務公正之信賴，可罰性與一般公務員並無不同。邇來本院相關案例，參採上揭實務見解，就民意代表職務上之行為，肯認包括「職務密切關連行為」（106年度台上字第283、3122號、107年度台上字第1563、2052、2545號、109年度台上字第5024號、110年度台上字第932號等判決參照）。由於「職務密切關連行為」概念具有多義性、抽象性，首應釐清者，即探究其內涵及判斷基準。受賄罪之「規範目的及保護法益」重在保護職務執行公正性，要求不受經濟利益介入之破壞或妨害。因此，「職務密切關連行為」之內涵著重在行為人是否實質上有運用其職務或身分地位對相對人發揮影響力，即對相對人職務執行之公正有無實質影響，或於後續執行相關職務時有無因此受拘束等項為審查，亦即從該行為實質上有無對相對人職務之執行形成影響力加以判斷。此影響力行為之態樣，包括為妥適行使職務事項而附隨之準備工作與輔助事務行為，以及因職務或身分地位關係對第三人所生事實上影響力之行為，至於影響力之對象，包括行政機關、公營事業機構（含其他受政府實質支配控制之公有民營企業）人員。再本於「構成要件明確性原則、避免不當擴大受賄罪處罰範圍」要求，必須形式上又具有公務活動之性質者始屬該當，倘具備上述條件，應認屬職務密切關連行為。至與職務完全無關之私人活動，則不能肯認具職務性。又向同一人或多數人為多次關說、請託或施壓等情形，應就其前後整體行為觀察，倘該行為與其職務同具形式上公務活動之性質（例如開會前拜會、議場中休息協商、出具建議補助單等），或相類之客觀公務活動（例如至行政機關、公營事業機構拜會、以電話表達關切或要求至辦公室說明、出具便箋或名片轉交承辦人員等），或與公務活動有關及其延伸之行為（例如具名發函或透過行政機關國會聯絡人向行政機關反映特定團體或人民意見、召開協調會邀請行政機關說明等），不論是否在公務時間或公務場所均屬之。另對與具同一權限之民意代表於議場外勸誘、請託或施壓使其贊成某議案而連署，或代為提案、質詢等行為，亦屬民意代表職務上之行為，自不待言。 ⑶綜上，民意代表「職務上之行為」之意涵，本不以法令所列舉之事項為限，其他與其職務具有密切關連之行為，亦應屬之。民意代表受託於議場外對行政機關或公營事業機構人員為關說、請託或施壓等行為，實質上係運用其職務或身分地位之影響力，使該管承辦人員為積極之行為或消極不為行為，如形式上又具公務活動之性質者，即與其職務具有密切關連，該當於受賄罪之職務上之行為。 ⑷貪污治罪條例第6條第1項第5款之非主管或監督圖利罪，實質上係運用其職權機會或身分地位之影響力而圖利，因此個案如不符上開職務性要件之形式上具公務活動之性質者，尚應探究有無圖利罪之適用，併此敘明。 ⒉法律爭議二部分： ⑴貪污治罪條例第6條第1項第5款之違背法令貪污治罪條例第6條第1項第4款係規定主管或監督圖利罪，第5款則為非主管或監督圖利罪。所謂主管事務，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事項而言，所謂監督事務，則指有權監察督導之權責範圍內事項，申言之，事務雖非由之所直接主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行之人之權責事項，依法令有予以監察督導之權責與權限之意。至於第5款非主管或監督之事務，係指第4款所規定對於主管或監督之事務之對稱，其意義範圍可由上反面推知。一定之國家事務，恆由特定之公務員為之主管或為之監督，而此特定之公務員以外之公務員，即屬非主管或監督之人員，範圍甚廣。本條項第4款、第5款於90年11月7日修正公布，除為使本罪構成要件明確化，修正圖利罪為結果犯外，並增訂「明知違背法令」為構成要件之一；復於98年4月22日再次將「明知違背法令」的概括規定修正公布為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。第4款、第5款所指之「法令」概念有別，應分別適用，茲說明如下： ①90年11月增訂之「明知違背法令」，於立法說明分別載明「三、加列公務員所為之圖利行為必須係違背法令之行為，始足當之。按公務員執行職務給予人民利益本是正常之事，而圖利行為之處罰，係在規範公務員圖利私人不法利益之行為，惟有具體指明執行職務違反法令，方能進一步判斷是否有給予不法利益之意圖。否則，公務員執行職務，完全依法令規定為之，而使人民獲得利益者，將均有觸犯圖利罪之虞，公務員勢必無法勇於任事，為人民謀求福利。依目前審判實務之通說均認圖利罪之成立，必須該圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令始足當之，惟此項『違背法令』之要件並未規定於法文之內，一般公務員並不瞭解，極易誤認給予人民『方便』及『利益』即有圖利之嫌，在行政裁量時，只顧『防弊』而忽略『興利』。另一方面，間有少部分基層之偵查人員對圖利罪構成要件之內涵未能充實認知，執法偏差，徒增公務員之訟累。如能在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。五、所稱『違背法令』，該『法令』係指包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。六、本條第一項第五款所定之『非主管或監督之事務』圖利罪，雖係利用職權機會或身分而圖利，似無違反其職務上義務之可能，但所謂『違背法令』並非僅指與執行該項職務有關之法令，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬『違背法令』。故此款以『違背法令』為構成要件，仍有必要。」可徵前述立法說明三、六，係分別針對第4款主管或監督圖利罪、第5款非主管或監督圖利罪，各就其所指之違背法令而為之闡述。②98年4月22日雖再次修正「明知違背法令」為現行條文，惟此僅係將前揭90年11月修正之立法說明五所稱「違背法令」略作文字修正而予以明文化而已。本次修正係由立法委員陳根德等16人提案，提案說明為「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則』，以杜爭議。」依其提案說明所指「有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響」等旨，顯然係針對第4款規定具有職務執行之主管或監督圖利罪而為，不及於第5款之非主管或監督圖利罪。嗣經審查會審理結果則以：「現行條文關於『法令』之意義，依原立法理由解釋，本係指『包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』而言，最高法院96年（度）台上字第2594號判例(決)議(亦)採相同見解，爰依委員陳根德等提案，除第一項第四款及第五款中『自治規則或委辦規則，』修正為『自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。』外，餘照案通過。」經查，審查會所舉本院96年度台上字第2594號判決案例事實，乃係就第4款規定之主管或監督圖利罪所為之論述。 ③刑法第131條之主管或監督圖利罪與貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之構成要件相同，兩者於90年11月7日同時修正公布，增訂「明知違背法令」此一要件，參照前述立法說明三之意旨，主要係為因應打破行政體系於施政上之困境而來，俾使公務員於執行職務時易於瞭解遵循。從而，98年4月陳根德委員等提案所指之「公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限。」對照90年11月立法說明三末段所稱「在條文中加列『違背法令』之要件，當可使公務員行政裁量範圍內之事項與非法圖利行為之區分更為明確。故有必要明定圖利罪之成立，必須以公務員對主管監督事務有違背法令之行為為要件。」適足證明98年4月修法說明所謂「法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限」，而不包括有關公務員倫理基本規範之法律者，應僅限於第4款之主管或監督圖利罪，始有其適用。 ④普通刑法中並無規範公務員「非主管或監督之事務」圖利行為之相同規定，第5款規定之非主管或監督圖利罪，其主體為第4款主管或監督事務者以外之人，本身並無與職務執行有關之任何主管監督事務，誠如90年11月立法說明六所指者，其乃係利用職權機會或身分而圖利，自無違反其職務上義務之可能，因認：第5款所謂「違背法令」，尚及於所有公務員所應遵守之基本規範，並非僅指與執行該項職務有關之法令，故對非主管監督之事務，如有違反其他公務員應遵守之法令或義務者，仍屬「違背法令」。立法者雖認第5款之非主管或監督圖利罪，亦有增訂「違背法令」之必要，但90年11月立法說明六所指之違背法令之適用範圍，並不因98年4月一併將第5款之違背法令為相同之修正或其第4款採限縮法令之適用範圍，而產生質變。 ⑤原則上，法官在解釋法律時應受法律目的及其基礎之立法者價值決定之拘束。解釋之目標首要應探求歷史上立法者意思，賦予「初步的優位」，以符合憲法原則。但有特別強的反對論證，則可以推翻該優位順序。在法概念個別化下，相同文字使用於同一法規，未必一定要作同辭同義之解釋。參照或增訂或修正違背法令之相續立法緣由，以及第4款主管或監督圖利罪與第5款之非主管或監督圖利罪，有其本質上之差異，其行為人所應遵循法令之適用範圍自亦有不同。則第4款之違背法令，固應作限縮適用，期使公務員勇於任事，授益人民，但第5款之違背法令，仍應維持90年11月立法說明六所指之適用範圍，始符規範意旨，而達澄清吏治之效。否則此類犯罪，終將因難覓與職務執行有關之法令，而得以脫免處罰，洵非立法旨意。 ⑵利益衝突迴避法第12條係貪污治罪條例第6條第1項第5款規定之違背法律 ①利益衝突迴避法之立法目的，在於促進廉能政治、端正政治風氣，建立公職人員利益衝突迴避之規範，有效遏阻貪污腐化及不當利益輸送；同法第5條規定：「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」第6條第1項規定：「公職人員知有利益衝突之情事者，應即自行迴避。」第12條規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」除分別明白揭示公職人員執行職務所生利益衝突之迴避義務及假借職權機會、方法圖利之禁止外，同法第17條並有違反第12條規定者須科以公法上處罰之明文，尚非僅受公務員內部懲處而已。 ②依107年6月13日修正公布第12條立法理由載明：「條次變更。本條未修正之理由：查本法屬於行政不法之規定，對於未達刑事不法程度或未發生具體結果之利用職務機會圖利行為具有相當嚇阻力，所欲維護者為依法行政原則。雖刑法、貪污治罪條例有關於公務員圖利罪之規範，公務員服務法亦有禁止公職人員假借職權圖利之規定，然對於民意代表等許多公職人員並不適用公務員服務法，且違反公務員服務法規定者僅生按情節輕重，分別予以懲處之法律效果，加以就各級民意代表而言，原第七條規定係較具有效力之制裁規定，監察院歷年對於議員、鄉鎮市民代表關說圖利之行為，即依本條規定裁處之。」等旨，可徵本條規範應屬「義務性道德」，而非「期待性道德」。又本條以嚴懲職務行為廉潔性之破壞，與非主管或監督圖利罪規定同係就公務員透過濫權行為創造之不法利益輸送之圖利行為予以規範處罰，以確保職務執行之公正、廉潔性，二者不論規範目的、保護法益及對公務員廉潔性之要求均具相當之同質性；「各級民意機關之民意代表」係利益衝突迴避法第2條第1項第5款所稱公職人員，屬同條所定具高度權力、影響力之公務員，為該法規範之對象，第12條則係規定民意代表假借職權機會、方法圖利之禁制，建立民意代表利益衝突迴避之規範，其濫權違反上述規定，自該當於貪污治罪條例第6條第1項第5款非主管或監督圖利罪所稱之「違背法律」。 刑事大法庭已就前揭法律見解歧異予以統一，則本庭就本件採為裁判基礎之法律見解，依法院組織法第51條之10規定，自應受刑事大法庭前揭裁定之拘束。 ㈢原判決認定被告受陳啟祥（業經檢察官為緩起訴處分確定）請託並約定收取一定金錢為代價，為達使地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司）取得中聯資源股份有限公司（下稱中聯公司）銷售之「轉爐石著磁性產品」契約承購權（下稱轉爐石契約）目的，而為地勇公司於立法院內、外向經濟部、中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）、中聯公司為所載關說、請託等行為，因地勇公司經中聯公司評選不合格，明知經濟部得藉由公股管理權之運作，實質掌控中鋼公司及中聯公司之董事、董事長及經理人等高層人事之選派，其身為立法委員，對於經濟部具有監督預算及審議預算案及其他法案之職權，對於經濟部部長有質詢權，其得利用上述各項職權，間接影響中鋼公司或中聯公司之董事、董事長及經理人等高層人事之選派，意圖為地勇公司取得與中聯公司締結轉爐石契約之財產上不法利益，假借其立法委員職務對經濟部選派中鋼公司或中聯公司高層人事發揮間接影響力之權力及機會，向中聯公司董事長翁朝棟恫嚇稱：「評選過程如果（副總經理）金崇仁有在搞鬼，你就看看我有沒有能力換掉金崇仁」，並揚言拿遴選標準找經濟部部長評理，暗示將藉立法委員之職權影響力「撤換」金崇仁，復去電中鋼公司總經理鄒若齊表示金崇仁與外面人士交往複雜、關係匪淺，使鄒若齊心生畏懼，唯恐中鋼公司未來人事安排遭受刁難，應允研究再予評選機會，並要求翁朝棟修改遴選條件給予地勇公司第2次評選機會，翁朝棟、金崇仁因而屈從被告要求修改標準重新評分，地勇公司因此取得承購該契約權利，並締結銷售合約，被告則收得約定之金錢等情，理由雖說明：被告上開請託、施壓行為，對於中鋼公司及中聯公司經營階層，固具實質影響力，然此影響力之來源，充其量係來自其豐沛之地方勢力、政黨關係，與立法委員「法定職務權限行為」或「職務密切關連行為」之行使並無關係，發揮影響力之對象，非其質詢、監督權所及之政府機關或公務員，結果與公務之決定及執行無涉，非屬其「職務上之行為」，認被告係假借其立法委員職務上權力及機會，以恫嚇方式使鄒若齊、翁朝棟及金崇仁心生畏懼，同意締結契約，地勇公司因此獲得契約上不法利益，論以刑法第134條前段、第346條第2 項之公務員假借職務上之權力及機會，故意犯恐嚇得利罪等旨（見原判決第3頁第19行至第8頁第23行、第78頁第12至23行、第94頁第31行至次頁第4行），惟其認定民意代表「職務上之行為」之標準不僅有違本院前揭統一見解，且就被告迫使中鋼公司、中聯公司相關經營階層修改標準重新評分，地勇公司因此取得承購轉爐石契約權利，究係運用其立法委員職權之影響力或係豐沛之地方勢力、政黨關係，其事實之認定與理由說明互相齟齬，已有適用法則不當及理由矛盾之違誤。 ㈣貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，其所謂利用職權機會或身分者，係指公務員假借其職權所可憑藉之一切機會，或由職務所衍生之機會，或利用其身分，對於該事務產生某種影響力之謂。原判決既認被告有所載為使地勇公司取得中聯公司銷售之轉爐石契約權利，假借其立法委員職務具有對經濟部選派中鋼公司及中聯公司董事、董事長及經理人等高層人事發揮間接影響力之權力及機會，對中鋼公司總經理、中聯公司董事長恫嚇施壓，以達地勇公司取得與中聯公司締結轉爐石契約及承購權之財產上不法利益，被告並收得約定之金錢等情。倘屬無訛，因民意代表違反利益衝突迴避法第12條之規定，該當貪污治罪條例第6條第1項第5款圖利罪所稱之「違背法律」，此為前揭本院統一之法律見解，原判決雖認被告上載關說、請託或施壓等特定行為非屬民意代表「職務上之行為」，然倘明知不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人之利益，仍一再憑藉其對中鋼公司、中聯公司高層人事選派之影響力，為請託、施壓等行為，能否認係利用立法委員之職權機會或身分地位而為影響？依地勇公司及被告或已獲取利益、或收取約定報酬之事實，被告是否該當同條例第6條第1項第5款圖利罪之要件？俱非全無疑義，此攸關被告所犯罪名之認定，原審未及審究，並說明其論斷之理由，亦有調查未盡及理由不備之違誤。 ㈤審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，否則即有判決理由不備之違法。原判決依憑證人中鋼公司總經理鄒若齊、中聯公司董事長翁朝棟於審理中之證詞及卷附經濟部相關函稿及附件、國營事業管理法第3條第3項規定等證據資料，認定99年間經濟部指派所載張家祝等3人為中鋼公司公股代表，鄒若齊非指派之公股代表，而中聯公司係中鋼公司轉投資之子公司，均為民營企業，公股代表有關公司經營事項之決定，與公務之決定或執行無關，被告實際係向鄒若齊、翁朝棟請託、施壓，立法院無權要求其等至各委員會報告或備詢，所為均非立法委員職務權限所及之對象及事務，難認被告前揭請託、施壓等行為，屬其職務上之行為，而為被告有利之認定（見原判決第77頁第3行至次頁第23行）。但查： ⒈依證人張家祝於偵查證述：地勇公司案部分，翁朝棟曾提過被告非常不高興，我就請翁朝棟跟被告說明，被告處理沒有結果的時候，有打電話給我，我跟被告說我會請總經理鄒若齊去瞭解處理，總經理會與被告聯絡，我跟鄒若齊說請他去找被告，後來鄒若齊有陸續跟我報告等詞（見特偵第3號卷四第259、260頁），證人鄒若齊於偵查時證稱：記得有一次在中鋼公司的6樓，張家祝確實有提過轉爐石的事情，也有提到被告、轉爐石跟中聯公司的事情，這也就是為什麼我會找翁朝棟董事長問評鑑的結果（同卷五第193頁反面），倘若屬實，似指地勇公司經評選不合格後，被告係先向中鋼公司董事長張家祝請託關說，張家祝因而指示鄒若齊負責處理，原判決就被告有無為地勇公司就轉爐石契約向張家祝關說、請託一事，未綜合審酌張家祝、鄒若齊大致相符之證述，即認被告請託、施壓對象為鄒若齊、翁朝棟，非中鋼公司公股代表，與張家祝、鄒若齊所證情節未盡相合，尚嫌速斷，並有理由不備之違法。 ⒉觀諸憲法第67條規定「立法院得設各種委員會。各種委員會得邀請政府人員及社會上有關係人員到會備詢。」國營事業管理法於97年1月9日修正公布增訂第3條第3項「政府資本未超過百分之五十，但由政府指派公股代表擔任董事長或總經理者，立法院得要求該公司董事長或總經理至立法院報告股東大會通過之預算及營運狀況，並備詢。」本次修正係由親民黨黨團及國民黨黨團提案，提案說明為「政府資本未超過百分之五十者。雖不屬上述國營事業之定義範圍，自不受此法規範；惟公司法第369條之1(2)第2項規定，能直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者為亦屬『控制公司』；其立法意旨在於防止控制公司利用從屬公司從事不利益之經營；是以政府公股實質能掌控之公司屬政府經年重大之投資要項，關乎國家產業經貿發展方向甚深，屬於控制公司角色的公股，應負連帶責任，且國會實有監督之必要」嗣經審查會審理結果則以：「除第三項修正外，餘均照案通過。」（見上訴審卷一第354至359頁），自已賦予立法院要求公股代表之公司董事長或總經理到場報告、備詢之權限，而經濟部為督導公股代表依法執行職務，就公股代表之職責與義務，亦訂有經濟部所屬事業民營化後公股股權管理要點，則立法委員在法律上所能監督、干涉之事務範圍為何？除預算、營運狀況外，依上開提案說明及管理要點相關規定，轉投資公司之重大決策、業務經營是否與母公司之營運狀況相關，而同認為其監督之對象事務？抑或僅侷限於有關公務決定或執行之事務？原審未予調查釐清，並剖析明白，徒憑公股代表所為關於公司經營事項之決定，非有關公務之決定及執行，遽認被告所為非屬其「職務上之行為」，即有理由欠備及調查未盡之違法。 ㈥檢察官起訴之犯罪事實為裁判上一罪者，基於刑事訴訟法第267條審判不可分之原則，及與此原則同一訴訟理論，始有所謂犯罪事實之一部擴張或犯罪事實之一部減縮，而應於理由內敘明就未起訴部分一併審判，或就起訴之一部不另為無罪、免訴或不受理判決之可言；設若起訴事實為屬單純一罪及實質上一罪者，法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律，則屬刑事訴訟法第300條變更起訴法條之範疇。申言之，倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知。 本件檢察官起訴被告以立法委員職務上之行為，協助陳啟祥之地勇公司與中聯公司締結轉爐石契約，並收取約定之金錢，認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪嫌，原判決認被告係構成刑法第134條前段、第346條第2項之公務員假借職務上之權力及機會故意犯恐嚇得利罪，理由謂：被告之行為非屬職務上之行為，惟起訴書犯罪事實已論及被告藉由揚言撤換中聯公司金崇仁之恫嚇手段，以使地勇公司取得中聯公司轉爐石承購權之不法契約上利益之犯行，此部分事實業經起訴，自得依法審理等旨（見原判決第95頁第12至23行）。則原審所認定之事實與起訴之基本社會事實既屬同一，自應依刑事訴訟法第300條之規定變更檢察官所引起訴法條，並說明其理由即足，乃原判決認被告被訴違背職務受賄犯行，尚屬不能證明，且與前開有罪部分，有實質上一罪關係，說明不另為無罪之諭知等由（同判決第96頁第23行至第98頁第26行），係就同一犯罪事實，改論以刑法第134條前段、第346條第2項之罪，復諭知不另為無罪之判決，依上開說明，其法則之適用自非允當。被告主張本部分檢察官之上訴應有刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條規定適用，即不足採。 三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。 貳、上訴駁回（即被告被訴促成爐下渣契約續約涉犯違背職務收受賄賂不另為無罪諭知）部分： 一、按速審法第9條第1項規定，除同法第 8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或違背判例者為限。所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因不能證明犯罪，而於理由內說明「不另為無罪諭知」，或第二審係維持第一審「不另為無罪諭知」部分之判決亦屬之，始合於立法旨趣。是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如其上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，或形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋、本院判例為由，實際上所指摘之情事，顯然與該法第9條第1項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於法院組織法於108年1月4日經修正公布，並於同年7月4日施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1，其第1項、第2 項明文規定若該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。而速審法第9條第1項第3 款所列「判決違背判例」之上訴理由限制規定，雖未因應修正，惟依照該條立法理由載稱：「判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項」等旨，於上開法院組織法修正後，速審法第9條第1項第3 款所稱之「判決違背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開立法意旨。 二、依原判決之記載，檢察官起訴意旨係認被告收受地勇公司負責人陳啟祥交付之賄賂現金，違背其立法委員之職務，接續向中鋼公司董事長、總經理及中聯公司董事長請託、干預，促成爐下渣契約續約一事，協助地勇公司繼續取得爐下渣原料，因認被告涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務行為收受賄賂罪嫌。惟經原審審理結果，仍以不能證明被告此部分之犯罪，維持第一審該部分不另為無罪諭知之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其論斷之理由（見原判決第8頁第21至22行、第96頁第23行至第98頁第26行）。檢察官乃於110年7月1日提起第三審上訴，依前開說明，即應對此部分之上訴具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項所列事項。茲檢察官上訴意旨雖執本院108年度台聲字第207號裁定、107年度台上字第1563號判決意旨，主張原判決維持第一審就此部分無罪之認定係違背法令，然前述裁判非本院於法院組織法修正施行前依法選編之判例，核與速審法第9條第1項第3 款規定不相符合，至其餘上訴意旨，亦未指出原判決就此部分有何具備速審法第9條第1項各款所列事項，揆之首揭說明，難謂符合上開得為第三審上訴之法定要件。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。