要旨
按刑事訴訟法第 379 條第 13 款明定未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，旨在貫徹刑事訴訟法之直接審理、言詞辯論原則。所稱參與判決，乃指參與判決內部之成立而言。所謂內部之成立，指裁判機關內部就判決之意思表示內容所為之決定，其成立之時點，於獨任制審判，固於判決原本製作完成時成立，但於合議制審判，參酌法院組織法第101 條至第 106 條關於評議之規定，原則上應於評議決定時成立。又裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或其正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，民國 112年 6 月 21 日修正公布之刑事訴訟法第 227 條之 1 第 1 項定有明文（修正前依司法院釋字第 43 號解釋，參照民事訴訟法第 232 條規定，亦得以裁定更正）。故於合議制審判，倘參與審理之法官與參與判決內部成立（即評議）之法官一致，判決原本及正本均依循評議內容製作，僅係法官姓名誤繕，究不悖直接審理及言詞辯論原則，即與未經參與審理之法官參與判決之違法有間，且於全案情節與裁判本旨不生影響，非不得由法院依聲請或依職權以裁定更正。
案由
最高法院刑事判決 112年度台上字第1989號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官 陳立偉 上 訴 人 即 被 告 江武憲 上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月9日第二審更審判決(112年度侵上更二字第2號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8922號)，提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決以：第一審法院(臺灣臺中地方法院)就上訴人即被告江武憲妨害性自主案件 (109年度侵訴字第33號)判決之陪席法官陳航代未參與民國109年7月16日之審理，卻參與判決，其判決當然違背法令，且有礙當事人受法院公平審判之訴訟權利，侵害審級利益，依刑事訴訟法第369條第1項但書之立法精神及規範目的，將第一審判決撤銷，發回第一審法院。固非無見。 二、惟按，刑事訴訟法第379條第13款明定未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，旨在貫徹刑事訴訟法之直接審理、言詞辯論原則。所稱參與判決，乃指參與判決內部之成立而言。所謂內部之成立，指裁判機關內部就判決之意思表示內容所為之決定，其成立之時點，於獨任制審判，固於判決原本製作完成時成立，但於合議制審判，參酌法院組織法第101條至第106條關於評議之規定，原則上應於評議決定時成立。又裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或其正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者，法院得依聲請或依職權以裁定更正，民國112年6月21日修正公布之刑事訴訟法第227條之1第1項定有明文(修正前依司法院釋字第43號解釋，參照民事訴訟法第232條規定，亦得以裁定更正)。故於合議制審判，倘參與審理之法官與參與判決內部成立(即評議)之法官一致，判決原本及正本均依循評議內容製作，僅係法官姓名誤繕，究不悖直接審理及言詞辯論原則，即與未經參與審理之法官參與判決之違法有間，且於全案情節與裁判本旨不生影響，非不得由法院依聲請或依職權以裁定更正。 稽之卷證，本案第一審109年7月16日審判筆錄與判決原本及正本所記載合議庭法官固未盡相符(見第一審卷第199、272頁，更二審卷第64頁)，但第一審法院就此函覆稱：「本案於109年7月16日審判期日，陪席法官為彭國能法官，該次審判筆錄關於合議庭成員即『審判長法官陳鈴香、法官彭國能、法官陳怡珊』之記載為正確。本案判決評議係由109年7月16日參與審理之合議庭成員即審判長陳鈴香、法官彭國能、法官陳怡珊所做成。惟受命法官依前開評議內容製作判決原本後，將判決原本及評議簿送請簽名時，就應送陪席法官簽名部分，誤送予陳航代法官，併予說明。」等旨(見更二審卷第41頁)，倘若無訛，本案第一審參與審理之法官與參與判決內部成立(即評議)之法官似無不同，且判決之原本係受命(陳怡珊)法官依評議內容所製作，縱判決原本及評議簿誤送陳航代法官簽名，但若陳航代法官始終未參與評議及實質判決製作，對判決心證之形成並無介入，能否僅以其事後誤於判決原本及評議簿簽名，遽認其已參與判決？又第一審法院已依臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官之聲請，於112年4月10日以裁定將第一審判決之原本及其正本關於「法官陳航代」姓名部分更正為「法官彭國能」(見本院卷第17、18頁)，則本案第一審判決究屬單純誤繕，或有未經參與審理之法官參與判決之當然違背法令情事，非無再予斟酌餘地。原審未釐清、究明，逕認第一審判決有上開違誤，予以撤銷並發回第一審法院，未為實體審理，難認適法。 三、檢察官及被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，為維持被告審級利益，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 12 日刑事第七庭審判長法 官 段景榕 法 官 沈揚仁 法 官 楊力進 法 官 汪梅芬 法 官 宋松璟 本件正本證明與原本無異 書記官 石于倩
其他資訊
中 華 民 國 112 年 7 月 18 日
