刑事案件第二審與第三審調查證據認定事實職權之界限與第三審自為判決之範圍 第 2 條

貳 以應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備或理由矛盾之違法為發回更審理由，應加限制 刑事訴訟法第三百七十九條第十款應行調查證據及第十四款判決理由不備或理由矛盾，均列為判決違背法令之事由，究其適用範圍如何，各有關條文無法窺見。考諸現況，案件以此兩種違法情形為發回更審之原因，所占比例最高。為免與第二審為事實審之職權重疊及減少刑事案件發回更審計，運作上自應採從嚴解釋，加以限制，茲歸納有關條文規定及其立法精神，特揭櫫以下各點作為例示。 甲 關於調查證據 一 當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。 二 上訴人在原審曾辯稱其在警局之自白，並非自由陳述，雖原審就上訴人此項抗辯，未先於其他事項而為調查，然如除去上訴人在警局之自白，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤，並不影響於判決，即不得指有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。 三 被告之自白，固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然補強自白之證據，非必以涉及於所自白之犯罪構成事實之全部為必要，如能夠保障所自白事實之真實性，即為已足，不得以尚有其他補強證據未予調查，指為違法。 四 當事人或辯護人雖得聲請證據之調查，但其調查之範圍，順序及方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束，故如法院對該要證事項，依據其他證據已足證明其犯罪事實，縱未如其聲請付鑑定或實施勘驗，自不能指未作此項調查為違法。 五 刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類未設有限制，翻譯本內容如與外國文原本相同，非不得採為認定犯罪事實之證據資料。設若原審已於審判期日將翻譯本向上訴人提示，並告以要旨，上訴人對於翻譯內容既未表示異議，則原審將該翻譯本採為判決之證據資料，而未提示原本，自無未予調查證據之違法。 六 作為判決基礎之證據，譬如翻印之書籍，係由司法警察機關或檢察官當場起出，為上訴人親身經歷之事，且上訴人於原審審判中對翻印該書被警查獲，業已自白不諱，是否利用提示之機會，以擔保其真正，實無關重要，況此種情形，與提示證物之用意無殊，故即令未在審判期日予以提示，令其辨認，其調查證據之程序，仍難指為不合。 七 證明同一事實內容之證據，有二種以上，原審未將其中部分之證據踐行調查之程序 (如未予提示辦認、宣讀、告以要旨) ，雖經上訴意旨之指摘，第三審亦毋庸以此而謂該遺漏之部分，有應調查未予調查之違法。 八 原審判決所採用之某種證據，曾否經提示辯論，雖專以原審審判筆錄為證，但此項提示辯論，僅與事實之判斷資料有關，如當事人認為此並非所應爭執之關鍵，而未於第三審上訴理由內加以指摘，第三審法院參考刑事訴訟法第三百九十三條前段、第三百八十條之意旨，誠不必以原審審判筆錄並無關於該證據曾經提示辯論之記載，而認原判決有同法第三百七十九條第十款之違法撤銷原因。 九 判斷文書之真偽、異同，原非以鑑定為必要之方法，而法院核對筆跡，本為調查證據方法之一種，其有關通常之書據，若一經核對筆跡，即能明確辨別真偽、異同者，法院本於核對之結果，依其心證而為判斷，雖不選任鑑定人實施鑑定，不得指有未予調查證據之違法。 十 刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，自係以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面詳加調查，否則難謂無逾越本條款之規定範圍。 十一 對第二審判決內已加說明所不採用之證據，此本為事實審法院得自由裁量之事項，除有逾越權限等之違法原因外，第三審法院不得將原判決撤銷發回。 十二 當事人或辯護人所聲請調查之證據，如無證據能力，或非合法之證據，或無從調查之證據方法，原審未予調查，亦未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明，縱有刑事訴訟法第三百八十條之違誤，然不得認有同法第三百七十九條第十款之當然違背法令。 十三 事實審法院調查之證據，其範圍並非毫無限制，即其證據必與判斷要證事實存在或不存在具有關連性為前提，此項具有關連性之證據，始得命第二審調查之。 十四 欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響，下列證據，為欠缺必要性： (一) 無證據能力之證據，既無為證據之資格，即不應作為證據加以調查。 (二) 無從調查之證據方法，譬如所在不明或逃匿國外無從傳訊之證人，或無從調取之證物之類是。 (三) 證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者，能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷。若其係枝節性之問題，或屬被害經過細節，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性。 (四) 顯與已調查之證據相重複。 (五) 所證明之事項已臻明瞭，無再行調查必要之證據。 (六) 意在延滯訴訟，故為無益之調查聲請。 (七) 同一證據，再行聲請調查。 凡上述情形，應屬非應於審判期日調查之證據。 十五 以第二審尚有依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，但此究屬何項證據，應加以具體指明，方與該條款之立法精神相符，第三審不得僅抽象指摘原審未盡職權調查之能事而為撤銷發回，致第二審無從明瞭應行調查之所在。 十六 事實審法院固得蒐集證據，但以調查證據為主要職責，刑事訴訟法第三百七十九條第十款祇規定應於審判期日調查之證據而未予調查者為違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，故不得以原審在審判期日未蒐集證據，指為違法，將原判決撤銷發回。十七 事實審法院得本於職權裁量之事項，如卷內證物未送鑑定，未命證人與被告對質，未履勘現場等，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。 乙 關於判決理由不備及理由矛盾 一 有罪之判決書既於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以論列即可，其他單純犯罪構成事實之否認，原審判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備。 二 關於訴訟條件之事實，如告訴乃論之罪之告訴是否合法，犯罪行為是否重複起訴等訴訟條件欠缺之主張，即令原審判決未為判斷之說明，若依卷存資料，已足顯示並無此等主張事實之存在時，亦毋庸以理由不備之違法予以撤銷。 三 犯罪之動機及時、地，原則上毋庸為證據之證明，但動機、時、地若為構成要件之要素時，則應加以調查予以證明。如動機、詳細之時、地，確已無從加以調查，不得發回仍命其調查，惟原判決應於理由內說明無從調查之原因。 四 原審判決理由矛盾，雖屬當然違背法令；但除去矛盾部分，若仍不影響於判決之主旨者，應予撤銷原判決，自為相同之判決，毋庸發回更審。