刑事案件第二審與第三審調查證據認定事實職權之界限與第三審自為判決之範圍

壹 第二審與第三審對於調查證據及認定事實職權之界限 依我國現制，第二審有調查證據認定事實之職權，而第三審就第二審關於證據之調查及事實之認定，是否違法，有審查之職權。惟第二審與第三審因其審級職務分配之不同，其查證認事之職權，亦有差異，茲舉其主要界限分述如左： (甲) 關於第二審部分 一 第二審採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分為完美重覆之審理，是二審既有認定事實之職權，基於直接審理主義及言詞辯論主義之精神，對於第二審審理中所存在之證據，不問為當事人所提出或聲請，或法院本於職權所發見，如與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者，第二審自應盡調查之能事，以發揮事實覆審之機能，故當不受第一審調查範圍之限制，亦不受當事人意思之拘束。 二 無證據能力，未經合法調查之證據，第二審不得採為判決之證據資料，第二審調查之證據，應包括第一審已調查及未調查者，是故不特未經第一審調查之證據，應踐行調查之程序，即已經第一審調查之證據，仍應依法加以調查，然後本於直接調查之所得，以形成正確之心證，審認第一審判決是否適當或有無違法，而為第二審之判決。 三 第二審就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而為事實之判斷，本為其職權之行使，苟與證據法則無違，不得加以指摘。又證據之證明力。亦即證據之價值判斷，由第二審法院本其自由心證而為之，但其心證應本於證據法則，而為合理之判斷，否則即屬違法。 四 第三審就發回更審所為法律上之判斷，固足以拘束原審法院，但所作發回意旨之指示，不影響原審法院真實發見主義之要求，更審中對於當事人聲請調查及法院依職權所應調查之一切證據均應予以調查，不以第三審發回所指者為限。第二審法院經審理結果，自得本於所得之心證而為不同之判斷，據以重新為事實之認定。 五 連續犯之多次犯罪行為，事證已明，設如其中部分行為事實欠明，無從調查時，第二審可依法不列為犯罪事實並於理由內為必要之說明，以減少案件之發回。 (乙) 關於第三審部分 一 第二審法院對於證據之判斷，與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應行遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則或理則上當然之論理法則等為其準據，關於原判決違背該等法則必須撤銷者，第三審法院應予具體指明，茲臚列經驗法則及論理法則之一般標準於下： (一) 於對事實證據之判斷，其自由裁量必須保持其合理性，如其證據與事理顯然矛盾，原審予以採用，即於經驗法則有所違背。(二) 如何依經驗法則，從無數之事實證據中，擇其最接近真實事實之證據，此為證據之評價問題，但對於內容不明之證據，不得為證據之選擇對象，又對內容有疑義之證據，仍應調查其他必要之證據，不得作為判決之唯一證據。 (三) 證據本身存有瑕疵，在此瑕疵未能究明以前，選擇為有罪判決之基礎，難謂於經驗法則有違。 (四) 本證不足證明犯罪事實時，設若以反證或抗辯不成立，持為斷罪之論據，顯於經驗法則有違。 (五) 供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。 (六) 證據與事實間必須具有關連性，即是否適合犯罪事實之認定，不生關連性之證據，欠缺適合性，資為認定事實之基礎，有違背論理法則。 (七) 認定犯罪事實之證據，其判斷必須合理，否則即欠缺妥當性，如果徒以證人與被告非親即友，即謂其證言出於勾串，顯不合論理法則。 二 第三審法院調查第二審判決有無違背法令，而影響於事實之確定，係以該案件之訴訟卷宗及所附證據為其根據，即以第二審之資料，審查第二審判決之當否，僅憑書面之間接審理，故第三審於統一法令之適用外，並有具體救濟當事人對原審法院違法所確認事實錯誤之機能，然第三審不逕行調查證據，而為事實之認定，事實最後仍應由第二審確定，兩者對事實之調查界限，不容混淆。 三 第二審判決雖係違背法令而不影響於事實之確定，可據以為裁判者，第三審法院應就該案件自為判決。但如原判決未記載某項事實或記載事實不明，致其所確認之事實與論處罪刑所援用之法令不能適合，仍屬用法不當，又原判決因重要證據漏未調查等情形，影響於事實之確定，第三審無可據以為裁判者，均祇得撤銷原判決，將案件發回原審法院或發交與原審法院同級之他法院。 四 何種證據應予調查，其應調查之範圍如何？在未違背經驗法則、論理法則之範圍內，係專屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。因之，原審法院對於證據之取捨與依調查所得之證據以為事實之認定，倘未明顯違背經驗法則、論理法則，第三審毋庸依職權判斷其當否。 五 原審是否已依職權調查證據，必須上訴意旨就原審證據調查之結果，如何仍未得有充分之心證，且依其審理之結果，如何尚有其他證據足供調查，而此項證據復如何與待證事實有關，確屬發見真實所必要等，予以具體指明，第三審始得就其所言情形予以審查，並就第三審得依職權調查之事項而予以調查。 六 除第三審得依職權調查之事項外，其他因原審未盡職責致判決違背法令情形，其未經上訴意旨所指摘者，既非屬第三審得依職權調查之範圍，則其雖經第三審判決確定，因第三審判決並無不當，自不得以確定判決違背法令為由，對第三審之判決提起非常上訴。

貳 以應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備或理由矛盾之違法為發回更審理由，應加限制 刑事訴訟法第三百七十九條第十款應行調查證據及第十四款判決理由不備或理由矛盾，均列為判決違背法令之事由，究其適用範圍如何，各有關條文無法窺見。考諸現況，案件以此兩種違法情形為發回更審之原因，所占比例最高。為免與第二審為事實審之職權重疊及減少刑事案件發回更審計，運作上自應採從嚴解釋，加以限制，茲歸納有關條文規定及其立法精神，特揭櫫以下各點作為例示。 甲 關於調查證據 一 當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。 二 上訴人在原審曾辯稱其在警局之自白，並非自由陳述，雖原審就上訴人此項抗辯，未先於其他事項而為調查，然如除去上訴人在警局之自白，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤，並不影響於判決，即不得指有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違法。 三 被告之自白，固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，然補強自白之證據，非必以涉及於所自白之犯罪構成事實之全部為必要，如能夠保障所自白事實之真實性，即為已足，不得以尚有其他補強證據未予調查，指為違法。 四 當事人或辯護人雖得聲請證據之調查，但其調查之範圍，順序及方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束，故如法院對該要證事項，依據其他證據已足證明其犯罪事實，縱未如其聲請付鑑定或實施勘驗，自不能指未作此項調查為違法。 五 刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類未設有限制，翻譯本內容如與外國文原本相同，非不得採為認定犯罪事實之證據資料。設若原審已於審判期日將翻譯本向上訴人提示，並告以要旨，上訴人對於翻譯內容既未表示異議，則原審將該翻譯本採為判決之證據資料，而未提示原本，自無未予調查證據之違法。 六 作為判決基礎之證據，譬如翻印之書籍，係由司法警察機關或檢察官當場起出，為上訴人親身經歷之事，且上訴人於原審審判中對翻印該書被警查獲，業已自白不諱，是否利用提示之機會，以擔保其真正，實無關重要，況此種情形，與提示證物之用意無殊，故即令未在審判期日予以提示，令其辨認，其調查證據之程序，仍難指為不合。 七 證明同一事實內容之證據，有二種以上，原審未將其中部分之證據踐行調查之程序 (如未予提示辦認、宣讀、告以要旨) ，雖經上訴意旨之指摘，第三審亦毋庸以此而謂該遺漏之部分，有應調查未予調查之違法。 八 原審判決所採用之某種證據，曾否經提示辯論，雖專以原審審判筆錄為證，但此項提示辯論，僅與事實之判斷資料有關，如當事人認為此並非所應爭執之關鍵，而未於第三審上訴理由內加以指摘，第三審法院參考刑事訴訟法第三百九十三條前段、第三百八十條之意旨，誠不必以原審審判筆錄並無關於該證據曾經提示辯論之記載，而認原判決有同法第三百七十九條第十款之違法撤銷原因。 九 判斷文書之真偽、異同，原非以鑑定為必要之方法，而法院核對筆跡，本為調查證據方法之一種，其有關通常之書據，若一經核對筆跡，即能明確辨別真偽、異同者，法院本於核對之結果，依其心證而為判斷，雖不選任鑑定人實施鑑定，不得指有未予調查證據之違法。 十 刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，自係以第二審審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，自不得命原法院為發見真實，應依職權從各方面詳加調查，否則難謂無逾越本條款之規定範圍。 十一 對第二審判決內已加說明所不採用之證據，此本為事實審法院得自由裁量之事項，除有逾越權限等之違法原因外，第三審法院不得將原判決撤銷發回。 十二 當事人或辯護人所聲請調查之證據，如無證據能力，或非合法之證據，或無從調查之證據方法，原審未予調查，亦未認無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內說明，縱有刑事訴訟法第三百八十條之違誤，然不得認有同法第三百七十九條第十款之當然違背法令。 十三 事實審法院調查之證據，其範圍並非毫無限制，即其證據必與判斷要證事實存在或不存在具有關連性為前提，此項具有關連性之證據，始得命第二審調查之。 十四 欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響，下列證據，為欠缺必要性： (一) 無證據能力之證據，既無為證據之資格，即不應作為證據加以調查。 (二) 無從調查之證據方法，譬如所在不明或逃匿國外無從傳訊之證人，或無從調取之證物之類是。 (三) 證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者，能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷。若其係枝節性之問題，或屬被害經過細節，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性。 (四) 顯與已調查之證據相重複。 (五) 所證明之事項已臻明瞭，無再行調查必要之證據。 (六) 意在延滯訴訟，故為無益之調查聲請。 (七) 同一證據，再行聲請調查。 凡上述情形，應屬非應於審判期日調查之證據。 十五 以第二審尚有依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，但此究屬何項證據，應加以具體指明，方與該條款之立法精神相符，第三審不得僅抽象指摘原審未盡職權調查之能事而為撤銷發回，致第二審無從明瞭應行調查之所在。 十六 事實審法院固得蒐集證據，但以調查證據為主要職責，刑事訴訟法第三百七十九條第十款祇規定應於審判期日調查之證據而未予調查者為違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，故不得以原審在審判期日未蒐集證據，指為違法，將原判決撤銷發回。十七 事實審法院得本於職權裁量之事項，如卷內證物未送鑑定，未命證人與被告對質，未履勘現場等，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。 乙 關於判決理由不備及理由矛盾 一 有罪之判決書既於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，對於被告否認犯罪所為有利之辯解，僅須將法律上阻卻犯罪成立及應為刑之減免等原因事實之主張，予以論列即可，其他單純犯罪構成事實之否認，原審判決縱未逐一予以判斷，亦非理由不備。 二 關於訴訟條件之事實，如告訴乃論之罪之告訴是否合法，犯罪行為是否重複起訴等訴訟條件欠缺之主張，即令原審判決未為判斷之說明，若依卷存資料，已足顯示並無此等主張事實之存在時，亦毋庸以理由不備之違法予以撤銷。 三 犯罪之動機及時、地，原則上毋庸為證據之證明，但動機、時、地若為構成要件之要素時，則應加以調查予以證明。如動機、詳細之時、地，確已無從加以調查，不得發回仍命其調查，惟原判決應於理由內說明無從調查之原因。 四 原審判決理由矛盾，雖屬當然違背法令；但除去矛盾部分，若仍不影響於判決之主旨者，應予撤銷原判決，自為相同之判決，毋庸發回更審。

參 第三審法院自為判決減少發回更審 依我刑事訴訟法第三百九十八條所列各款之規定，第三審法院應撤銷原判決自為判決，為加強第三審積極之功能，避免案件發回過多，應就我刑事訴訟法現行條文為妥善之運作，以適應現時需要減少發回更審。 一 第三審應嚴格貫徹法律審，認為非以違背法令為上訴第三審之理由，而僅指摘原判決認定事實錯誤，取捨證據不當，法院裁量權行使欠妥，或單純理論之爭執，或所指摘與法定違法事由不相適合等事項為其上訴理由者，俱應認其上訴違背法律上之程式，逕予駁回。二 第三審依訴訟卷宗內之證據資料，如認原判決有下列情形之重大違誤而撤銷之者，並應就該案件自為判決。 (一) 原判決對刑罰之量定，所為或未為裁判上酌減、免刑、裁量權之運用顯有違法者，第三審應自行量處適度之刑。 (二) 刑事訴訟法第三百九十八條第一款所謂「不影響於事實之確定」，係指不影響於重要事實之確定而言，下列事實應認為重要事實。 (1) 犯罪構成要件之事實。 (2) 法定刑罰加重或減免之原因事實。 (3) 阻卻違法性事由之事實。 (4) 阻卻責任性事由之事實。 (5) 特別經驗法則 (專指具有特別知識或經驗者始得知之事實) 。(6) 其他習慣、地方制定自治法規及外國法之類，依法應予適用者亦屬要證事實，自應經事實審調查證明為必要。 至於量定刑罰之事實，裁判上刑罰加重、減免之原因事實，訴訟法上之事實，公眾週知之事實及事實於法院已顯著或為其職務上所已知者等等，此或無庸舉證，或為第三審得依職權調查，或屬各級法院所得自由裁量，解釋上應不包括在內。 (三) 對原判決諭知緩刑之要件不合者，第三審應為撤銷之諭知。 (四) 依原判決所確認之事實，其行為顯屬不罰者，第三審應逕為無罪之諭知。 (五) 事實有記載理由內未記載加重之事由 (如累犯) 而其科處之刑超過法定刑度，或未載明減輕事由 (如未遂犯) 而量處較法定最低度刑為輕之刑，或已認定為累犯而未予加重，認定屬自首而未予減輕等。 (六) 應宣告褫奪公權 (如妨害兵役治罪條例第二十六條) 而未予宣告。或應諭知保護管束 (如少年事件處理法第八十二條) 而未予諭知者。 (七) 應沒收 (如違禁物，刑法第二百十九條等) ，竟未予沒收。 (八) 連續行為之終了日期，在前犯之罪受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後五年以內，或於假釋期滿後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，未按累犯加重其刑。 (九) 裁判上一罪，一部分犯罪已經因案發覺，竟因其於訊問中陳述另部分未發覺之犯罪行為，而依自首減輕其刑。 (十) 由被告上訴或為被告之利益而上訴之案件，第一審判決適用法條並無不當，第二審竟予撤銷改判，諭知較重之刑。 (十一) 從一重處斷之重罪，不在減刑之列，竟因其輕罪部分得減刑，而對重罪誤予減刑。 (十二) 認定事實無誤，如事實記載於某日下午三時侵入住宅行竊，所憑之證據與認定之理由亦無誤，乃依夜間侵入住宅竊盜論罪科刑。 (十三) 其他法律上之見解，與法律規定、解釋、判例之見解有違。

肆 下列情形，應認為於全案情節與判決本旨並無影響，可維持原判決，毋庸改判 一 原判決主文，關於論罪之用語不當，或欠周全，而其援用之科刑法條並無錯誤者。 (如結夥三人以上竊盜，已引用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款，而主文內僅揭明竊盜；又共同殺人已引用刑法第二十八條、第二百七十一條第一項，而主文僅記載殺人之類。) 第三審判決祇須於理由內加以說明，不必改判。 二 據上論結部分，雖漏引該當法條，但其理由已敘及，而與科刑上並無出入者。 (如原判決理由已敘明被告之犯罪情狀可憫恕，應酌減其刑。或因身分或其他特定關係成立之罪，已載明某甲雖無此身分或特定關係，暨與有該身分或特定關係之某乙共同實施犯罪，仍應以共犯論，而據上論結漏引刑法第五十九條或第三十一條第一項之類。) 第三審判決補正其漏引之條文即可。 三 犯罪事實之細節雖欠完全，但不影響整個犯罪事實之認定者，例如被告所行使之文書已證明為其所偽造，惟對偽造之時間、地點因其堅不吐實，無法作進一步之調查，但本於吸收關係，其偽造後又復行使而行使之行為明確者，應依行使之高度行為處斷，自不必仍予發回。 四 裁判上一罪，其輕罪部分非有顯著之違法情形或重大瑕疵存在時，得不予發回。 五 事實與理由文字之顯著誤寫，如殺人案件，原判決所採取之驗斷書等證物，顯示原判決誤寫被害人被剌殺之刀數及傷痕之大小，但既屬顯然誤寫，第三審得於判決內加以指正，毋庸以此作為發回更審之原因。 六 證據違法，屬於訴訟程序違背法令，除合於刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定外，依同法第三百七十八條、第三百八十條之規定，須其違背法令於判決有影響，始得據為第三審上訴之合法理由，至其證據違法對於判決有無影響，應由第三審法院參酌原判決、卷存證據資料及上訴理由等加以判斷。左列證據違法情形，得認為於判決無影響，無庸將原判決撤銷。 (一) 證據雖有瑕疵 (如無證據能力，非經合法調查程序取得或內容不明確等) ，惟未採為判決之基礎，自於判決無影響。 (二) 援用某項證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響。 (三) 當事人或其辯護人聲請調查之證據，或涉及其他應否依職權調查之證據，雖未予調查，但經第三審認為無調查之必要者，此項漏未調查，自非對判決有影響。 (四) 查證或採證縱有違誤，惟僅涉及無關緊要之枝節問題，而於判決之主文，尚無若何影響者。

伍 第三審對久懸未決重大刑事案件之處置 重大刑事案件之犯罪事實，因案發之初，搜集證據欠完備，或證據之憑信力有疑問，或積極證據與消極證據紛亂，致影響真實之發見，事後歷經第一、二兩審法院審理，亦未能發見確鑿之證據，事實極欠明確，難為妥適之判決，此種案件設若已經第三審法院多次發回更審，且就案內一切情況觀察，調查之途徑已窮，或屬無益之調查，似此，第三審法院不應再行撤銷發回，本證證據裁判主義之原則論罪之證據既甚為薄弱，第三審即應為有利於被告之判斷，而為第三審之確定判決，以免案件久懸多年不能定讞。