臺灣高等法院 花蓮分院108年度上訴字第85號

• 裁判案由: 偽造有價證券等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 108 年 12 月 06 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 108年度上訴字第85號上　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　曹明宗
選任辯護人　余道明律師
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國108年3月26日第一審判決（106年度訴字第333號；起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第2359號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告曹明宗（下稱被告）犯刑法第342條第1項之背信罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第201條第1項之偽造有價證券罪、同法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪，並依想像競合犯之規定，從一重論以偽造有價證券罪，判處有期徒刑3年6月，並依法諭知沒收，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。證據部分，第一審判決書除有關證人張明貴於法務部調查局東部地區機動工作站（下稱調查站）供述之記載，不予援用（詳後述），理由部分，補充如本判決事實及理由欄六部分外，餘均引用如附件第一審判決書記載。
二、證據能力部分：
被告及其辯護人於本院準備程序及審理中認證人張明貴、張竹淇於調查站之調查筆錄無證據能力。
（一）就張明貴於調查站調查筆錄之證據能力部分：
按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。證人張明貴在調查局調查筆錄中所為之陳述，與原審審理中證述並無明顯不符，已難認符合「與審判中不符」之要件，且上開證人之陳述部分與其於檢察官偵查中所述，實質內容尚屬一致，即可以其在檢察官偵查中之供述及其他相關證據，代替該證人於調查程序中之陳述，就發現真實目的而言，尚無影響，亦難認符合「必要性」之要件，即無庸適用前開規定，例外賦予證據能力。
（二）就證人張竹淇於調查站調查筆錄之證據能力部分：
原判決認符合刑事訴訟法第159條之3第2款之要件，而得
作為證據，經核並無不合，被告提起上訴，亦未就此部分提出上訴理由，茲引用原判決之理由（見原判決理由欄甲、壹、一；原判決第4、5頁）。
（三）其餘供述證據部分（包括證人張竹淇於檢察官偵查中之證述），被告及其辯護人業於本院準備程序及審理中同意有證據能力（見本院卷第165、217頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項，依法可作為認定犯罪事實的依據。
（四）本案所引用的非供述證據為合法取得，亦可作為認定犯罪事實的依據。
三、檢察官上訴意旨略以：
（一）張明貴請求檢察官上訴意旨略以：
張明貴因被告本件犯行，歷經多次訴訟始得免除承擔高額之民事債務及土地所有權喪失之不利益，致張明貴財產信用及信譽損害重大；又被告犯後始終否認犯行，不見悔悟，亦未向張明貴尋求和解，顯見犯後態度惡劣，原審量處刑度過輕，請求檢察官上訴撤銷改判。
（二）被告濫用張明貴之信任，以本案犯行之手段，就張明貴所有之本案土地設定高達新台幣（下同）1,500萬元之最高
限額抵押權，並以此方式對被害人劉俊千詐得借款計1,110萬元等情，業經原審認定屬實；又張明貴因被告上開犯
行致其土地設定前揭最高限額抵押權，而擔保被告以張明貴名義向劉俊千取得上開借款後，張明貴為免承擔非其所為之借款，業向臺灣花蓮地方法院民事庭提起確認抵押權債權不存在訴訟，歷經一、二審兩次審理程序，均認上開被告以張明貴名義向劉俊千取得上開借款債權不存在，所設定最高限額抵押權應予塗銷等節，有臺灣花蓮地方法院105年度重訴字第17號民事判決及本院106年度上字第33號判決相關卷證資料在卷可佐，足認張明貴因被告本案犯行致個人信用損害重大，須以民事訴訟手段始得免除承擔被告犯行所生債務，且該訴訟程序歷經二次審級審理，張明貴因進行訴訟所生之勞力、時間及費用等程序上不利益所致損害非輕。又被告迄今仍未與告訴人和解，就告訴人所受上開信用及程序上不利益未為任何賠償，難認被告有何因悔悟而力謀回復原狀之情，犯後態度非佳，故原審判決量處被告有期徒刑3年6月，實屬過輕，顯然尚未適切考量刑法第57條第9款「犯罪所生之損害」及同條第10款「犯
罪後之態度」之科刑標準，有違公平原則，亦不符人民之法律感情，是原判決所為量刑認定，實有未洽。
（三）請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
四、被告上訴意旨略以：
我否認犯罪，因為張竹淇有給我同意貸款授權書，說我可以借款，而且我有一直在還，一開始簽合建契約書，我就去貸款，也有人要買我們的房子，張竹淇是跟我合夥的，因為他後面沒有去辦該辦的事情，才會發生這樣的事情，我給張竹淇100萬元，是因為他爸爸中風，急著要錢云云。
五、辯護意旨則以：
（一）原判決是以被告從一開始就有詐欺的故意，對象是張明貴等人，但詐欺取財罪在行為之初就要有不法意圖，苟被告自始即有詐欺之犯意，為何大費周章委請專業人士製作營建計畫書，作為向銀行申請融資之用？又為何被告於取得逾千萬元之貸款後，仍指示劉俊千將其中350萬元匯回予
告訴人？且自劉俊千處取得借款後，仍按高額之利息償還劉俊千本利至少840萬元？扣除上揭被告支付之金錢，被
告幾無任何所得，甚至為負數，被告確實有合建之意圖甚明，並無詐欺取財之犯行。
（二）劉俊千與張明貴確實於民國105年2月2日下午有以行動電
話通聯之紀錄，衡諸常情，如此高額借貸且係以不動產為抵押，劉俊千又曾於當時與張明貴電話聯絡，焉可能於電話中未提及抵押貸款乙事，尤其通話對象是土地所有權人，實不合常情，況劉俊千於調查局詢問時，供稱有與張明貴電話洽談貸款及匯款350萬元之事，果此，張明貴確實
明知抵押貸款之事，被告自無檢察官起訴所指詐欺取財、背信、行使偽造文書及偽造有價證券等犯罪事實。
（三）張明貴經民事訴訟後，已將系爭土地之抵押權設定塗銷，於客觀情形下，張明貴並無實際之損害，再者，劉俊千依被告指示匯入350萬至張明貴帳戶，準此，即便被告犯行
成立，原審量刑並無過輕之虞，檢察官上訴顯無理由。
六、不爭執事項（見本院卷第166頁、原審卷一第94頁背面、第95頁）：
（一）被告為「義豐碩建設有限公司」（下稱義豐碩公司）之實際負責人，於105年1月間某日，透過林禾烽知悉張明貴欲在其所有坐落於花蓮縣○○鄉○○段000、000-00、000-00、000-00、000-0、000-0、000-0地號等7筆土地（下稱
系爭土地）合建房屋。
（二）被告、張竹淇於105年1月26日，在花蓮縣○○市○○路000號何淑孋公證人事務所簽訂合建分屋契約書（下稱系爭
合建契約書），約定張明貴提供系爭土地供義豐碩公司合建房屋，義豐碩公司負責設計規劃、施工，並負擔相關工程費用，合建案全部以銀行信託管理方式執行，合建案之貸款則係向金融機構借貸，被告並開立面額為360萬元之
支票交付予張明貴。其後張明貴並於其位在花蓮縣秀林鄉之住處，將系爭土地之印鑑章、印鑑證明及所有權狀交給被告、張竹淇，被告亦取得蓋有「張明貴」印文之「同意貸款授權書」（即原判決附表一編號3之文書；下稱系爭
同意貸款授權書）。
（三）被告及張竹淇於原判決附表一編號1、2所示文書蓋用「張明貴」之印鑑章後，於105年1月27日持上開文書至花蓮縣鳳林地政事務所辦理權利人為劉俊千、擔保金額1,500萬
元之最高限額抵押權登記，承辦公務員因而於翌（28）日將前揭事項登載其職務上所掌之土地登記簿冊、他項權利證明書等公文書上。
（四）被告於105年2月1日持「花蓮縣鳳林地政事務所他項權利
證明書」、系爭同意貸款授權書、系爭合建契約書、土地所有權狀、印鑑證明等文書，至劉俊千在臺北市文山區木新路3段之代書事務所辦理借款。被告嗣於翌（2）日上午在劉俊千上址事務所內，在附表一編號4所示「借款契約
書」簽立「張明貴」之署名及蓋用張明貴之印鑑章印文，繼之在原判決附表二所示本票（下稱系爭本票）上填載票面金額（1,200萬元）、付款地、發票人等項，並在本票
「發票人」欄位簽立「張明貴」簽名1枚、在本票「發票
人」及「記載」欄接續蓋用張明貴之印鑑章印文，而將前揭「借款契約書」及本票交予劉俊千。
（五）劉俊千於105年2月2日將借款1200萬元分為兩筆，其中350萬元匯入張明貴之花蓮縣新秀地區農會帳號00000000000000號帳戶，其餘之850萬元則由劉俊千開立如原判決附表
一編號5所示之國泰世華商業銀行文山分行本行支票1張（發票日為105年2月2日，票號為JV0000000號，受款人為張明貴）交付被告，被告再於上開本行支票背面蓋用「張明貴」之印文，並持該本行支票在其國泰世華商業銀行文山分行帳號000000000000號帳戶提示兌領。被告其後將兌現之676萬元存入義豐碩公司之華南商業銀行北投分行帳戶
，其餘兌現之174萬元則由被告提領後，將其中90萬元作
為利息交付劉俊千，剩餘84萬元作為仲介報酬交付陳東榮，被告另將100萬元交付張竹淇（張竹淇另向陳東榮索取36萬元之佣金）。
（六）被告於105年2月3日匯款10萬元至張明貴前揭花蓮縣新秀
地區農會帳戶，嗣張明貴將先前自被告處取得之面額360
萬元支票返還張竹淇。
七、爭執事項（見本院卷第166頁、原審卷一第95頁）：
（一）被告於原判決附表一編號1、2、4、5所示文書及附表二所示支票上簽署「張明貴」之署名或蓋用「張明貴」之印鑑章，是否獲得張明貴之同意或授權？如否，被告就此部分是否構成行使偽造私文書或偽造有價證券等罪？
（二）原判決附表一編號3所示文書內有關「張明貴」之印文，
是否經由張明貴之同意或授權而蓋用？如否，被告就此部分是否構成行使偽造私文書之罪？
（三）被告就張明貴因系爭土地遭設定最高限額抵押權登記所生之負擔，及劉俊千所受金錢損害等事項，是否成立詐欺取財或詐欺得利罪？
八、經查：
（一）系爭合建契約書明白約定以銀行信託管理方式執行：
1、張明貴與義豐碩公司曾於105年1月26日簽訂系爭合建契約書，依契約書第壹、一、二之約定，張明貴願將系爭土地，面積合計約640坪，提供與義豐碩公司共同合作興建房
屋，義豐碩公司負責設計規劃及負責施工，並負擔以上相關工程費用。第壹、五約定：「為保障地主之權利，本約合建案全部以銀行信託管理方式執行。本約簽定後，甲方（即張明貴）應備妥土地、建物所有權狀正本或稅籍資料並用印完成將土地信託乙方（即義豐碩公司）名下，義豐碩公司即給付張明貴保證金（參佰陸拾萬元整），並乙方亦應儘速完成銀行融資將變更起造人為信託銀行之信託單位，其信託所有費用由乙方負擔。」（見調查卷第138至144頁）。張明貴及義豐碩公司亦於同日至臺灣花蓮地方法院所屬民間公證人何叔孋事務所請求就系爭合建契約書為公證，民間公證人何叔孋亦作成105年度花院民公孋字第10154號公證書（見偵卷第159至165頁）。
2、被告之供述：
被告於本院108年8月13日準備程序中，就本院問以：依據系爭合建契約書，為了保障地主的權利，系爭合約建案全部是以銀行信託方式來執行，並且是透過銀行融資並將變更起造人為信託銀行的信託單位，信託的費用全部由義豐碩公司來負擔，有何意見？答稱：這裡面應該有寫。再問以：所以合建契約約定就是要去銀行借款？亦答稱：對，我們也有做。我們去陽信銀行借，我有拜託郭先生去幫我處理，沒有借到，因為建照下來才借的到。一般從簽約到取得建照要3個月，所以依照合建契約書，銀行最快貸款
下來，也是簽約後3個月以後的事情等語（見本院卷第140至143頁）。
3、證人張明貴之供述：
(1)證人張明貴於檢察官106年7月12日偵查中結證稱：105年1月26日簽約的是合建契約，簽約的人有我、被告，當天我怕契約看不懂，還有請代書張麗美到場，後來還到何叔孋民間公證人事務所去做公證。系爭合建契約沒有寫到若資金不足，可以拿系爭土地去申請抵押權，只有講到資金真的不足的話，可以向金融機構申請，但沒有講到向民間融資機構申請等語（見偵卷第24頁背面）。
(2)於原審107年5月23日審理中，就檢察官問以：105年1月26日簽約過程中，是否有提到要授權張竹淇或被告去找民間借貸？亦證稱：不可能，怎麼可能我提供土地給他建房子，還要讓他借錢，除非我是傻子等語（見原審卷一第158
頁）。
4、證人張麗美之證述：
(1)證人張麗美即花蓮縣吉安鄉長福土地代書事務所地政士助理，於105年11月28日調查中證稱：系爭合建契約書都是
被告及張竹淇擬好，再向張明貴遊說，張明貴不太瞭解契約內容及細節，所以才會委託我幫他審閱、提供意見。契約書稿是由被告及張竹淇等草擬，經我協助審閱提出疑問，再由張明貴過目同意後，由被告、張明貴及張竹淇於
105年1月26日先到長福地政事務所，在我面前初步確認合建契約，再由我陪同雙方一同赴公證人何叔孋事務所完成訂約並辦理公證（見調查卷第120頁）。就調查員問以：
張明貴及被告等人在簽訂系爭合建契約書期間，有無談及合建所需資金如何籌措？答稱：我聽張明貴說，被告、張竹淇等人要求他將系爭土地向銀行貸款作為營運資金，我就建議張明貴千萬不要照做，豈有地主將土地融資貸款提供資金給合建的建商運用的道理，萬一營建發生問題，這樣對地主太不利了，所以被告、張竹淇等人才找張明貴另談辦理銀行信託融資的事情等語（見調查卷第121頁）。
(2)於檢察官106年10月5日偵查中證稱：系爭合建契約上說好跟銀行融資，我也聽到是跟銀行。沒有聽到張明貴討論到把土地抵押給民間人士借貸的事情。系爭同意貸款授權書在簽約當天沒有看過等語（見偵卷第87頁）。
5、證人何叔孋之證述：
證人何叔孋於105年12月13日原法院105年度重訴字第17號確認抵押權不存在事件言詞辯論中，就簽約過程被告有無跟張明貴約定，要以張明貴的土地向非金融機構以外的民間放款辦理借款的問題？亦證稱：沒有，因為當天有逐條去看，就契約上寫的也是寫銀行融資，就公證人辦理這樣的案件，會擔心其他非銀行的機構介入，所以會很擔心是否為非銀行機構會有問題。當場沒有聽到他們講民間借款，若有講到其他民間借款，也會像其他條款一樣做增刪處理。就簽約過程中有無約定張明貴授權被告去簽本票、簽立借款契約、設定抵押權或向民間融資？答稱：只有授權刻印章，其他事項沒有特別講到，就授權刻印章的部分，也有提到它的授權範圍等語（見偵卷第43頁）。
6、綜上，依系爭合建契約書清楚明白之文義，可知該合建案乃是以銀行信託管理方式執行，由義豐碩公司完成銀行融資將變更起造人為信託銀行之信託單位。而依被告所述，一定要有建造執照銀行才會融資，從簽約到核貸，最快也是簽約後3個月，從而系爭合建契約原本即預計等建造執
照下來再向銀行融資，並無立即的資金需求。而依證人張明貴、張麗美、何叔孋之證述，在洽談系爭合建契約時，從未討論到可以向民間借貸，遑論約定義豐碩公司或被告可向民間借款。
（二）張明貴無資金周轉的需求，客觀上不可能同意支付高額利息向劉俊千借款：
1、被告之供述：
(1)被告於105年11月24日調查站詢問中自承：我詢問過，系
爭土地可向金融機構融資貸得3,000萬元，若開始有營造
建物，還可以再融資2,000萬元等語（見調查卷第4頁）。(2)於本院108年8月13日準備程序中稱：如果以系爭土地去金融機構借款，在105年1月間年利率大約為2.5%。我向劉俊千借款，利率為年利率36%。就本院問以：如果你是地主
的話，會用年利率36%，而不是年利率2.5%借款嗎？答稱
：當然會用年利率2.5%去借款，但是我們會去借這個，就是短時間需要用到。然對於本院問以：地主張明貴當時有任何周轉的需求嗎？答稱：應該沒有。並稱：依照系爭合建契約書，地主不用負擔建設的費用。需款甚急的除了我，還有張竹淇，不包括地主。所以有民間借款需求的人是我及張竹淇（見本院卷第139至141頁、第146頁）。
2、證人劉俊千之證述：
證人劉俊千於105年12月16日調查中證稱：我借款1,200萬元給張明貴，借款條件為：借款利率年利率30%，每月利
息30萬元，這是民間借貸年息36%的合理範圍內，清償日
為3個月後即105年5月1日到期，撥款時借款人要先預繳3
個月90萬元的利息等語（見調查卷第102頁）。並稱：依
照我的經驗，通常都是因為建商蓋房子才要錢，地主不需要錢等語（見調查卷第101頁）。
3、證人張竹淇之證述：
證人張竹淇於105年12月8日調查站詢問中，就調查員問以：前述張明貴所有之建地向銀行辦理土地融資之利率若干？答稱：現行土地融資抵押貸款年利率約2至3%左右；向
劉俊千借款約定利率為年利率30%，另有遲延利息年利率20%及逾期違約金年利率約36%等語（見調查卷第10頁）。
4、證人張麗美之證述：
證人張麗美於105年11月28日調查中證稱：系爭土地簽約
時並沒有設定任何權利，也無地上物，沒有租借使用的債權，適合作為抵押品向銀行融資貸款。系爭土地市價近3,000萬元，以空地融資最少以5成5計算（也可貸到6、7成
），至少可向銀行貸到1,650萬元左右，銀行融資資金應
甚為充裕，辦理土地融資貸款沒有問題，通常送件到撥款只需要1個月左右。民間借貸利率甚高，比較之下，完全
沒有捨棄銀行融資貸款，而另向民間借貸的必要等語（見調查卷第121頁）。
5、證人林禾烽之證述：
證人林禾烽於105年11月6日調查站詢問中，亦證稱：我當時與張明貴洽談合建之主要內容是由張明貴提供土地，而由我負責出資雇工建築14間房屋，而在約定之房屋建築完成後，用蓋好的部分房屋交換張明貴所有土地。系爭土地之市價近3,200萬元，以7成計算，至少可向銀行貸款到2,300萬元，銀行融資資金應甚為充裕，而民間借貸利率甚
高，除非極度需要，完全沒有捨棄銀行融資貸款，而改向民間借貸的必要等語（見調查卷第74頁）。
6、綜上，系爭合建契約並不需要由地主張明貴出資，張明貴當時亦無資金之需求，且該契約乃是約定銀行融資，銀行融資年利率僅約2至3%左右，然向劉俊千借款年利率則高
達30%或36%，客觀上張明貴當時顯不可能同意支付高額利息向劉俊千借款。
（三）被告需錢孔急，而向劉俊千借款，為實際借款人，張竹淇則可取得佣金報酬，張明貴不可能擔任借款債務人，並提供系爭土地抵押，且開立本票：
1、被告之供述：
(1)被告於105年5月18日曾出具「自白書」陳明：因我被騙倒了一大筆錢，資金調度問題，決定一起合作；張竹淇介紹陳東隆將這案子向劉先生（指劉俊千）借款1,200萬元，
但因我個人問題，近年來工作不順，無法辦理建照，時間拖久才演變地主張明貴去告等情（見調查卷第110頁）。
被告自承：此「自白書」是我寫的，發生事情後，有一天晚上劉俊千找我去他的代書事務所寫的等語（見偵卷第229頁背面）。
(2)於105年11月24日調查站詢問中自承：義豐碩公司在這3、4年約虧損3,000萬元左右，105年1月26日與張明貴簽訂系爭合建契約書前被倒帳840萬元，公司財務狀況困難，所
以計畫將該合建案營建部分包給東紘營造有限公司（下稱東紘公司）；由於義豐碩公司將營造部分包給東紘公司，又可以系爭7筆建築基地為擔保品，向銀行融資借款，所
以無須自備太多營建資金等語（見調查卷第4頁）；本來
要向銀行融資3,000萬元，但當時因需款甚急，所以才改
向民間借貸以快速取得資金等語（見調查卷第6頁）。
(3)於檢察官106年10月25日偵查中復自承：義豐碩公司於105年1、2月間財務狀況不太好，大概欠1,000多萬元。就檢
察官問以：你在調查局說3、4年間虧3,000萬元？答稱：
不止，光去年利息就付了1,000萬元，我現在負債4,000萬元左右，我除了義豐碩公司外還有一家公司，兩間公司都是賠錢，工程被倒等語（見偵卷第226頁）。就檢察官問
以：你當時為何那麼急著要借錢？答稱：因為公司虧損要周轉等語（見偵卷第230頁）。
(4)於原審107年10月9日審理中稱：我在過年之前被倒800萬
元所以需要用錢，而且跟劉俊千借款是因為張竹淇慫恿我，要我去借錢，要是建造執照下來我可以跟陽信銀行借款，我只是跟劉俊千周轉一下而已等語（見原審卷二第136
頁背面）。
(5)於本院108年8月13日準備程序中稱：有在調查站中所稱840萬元的事情，確實有在106年10月25日偵訊中所述負債4,000萬元那麼多。我當時有資金周轉的需求等語（見本院
卷第138至140頁）。
2、證人張竹淇之證述：
(1)證人張竹淇於105年12月8日調查站詢問中亦稱：商議合建契約時，本來想向銀行融資3,000萬元，但向銀行融資需
先辦理建照，被告因需款應急，不能等候，才透過我聯絡陳東榮，改向民間借貸，希望能快速取得資金等語（見調查卷第36頁）。並稱：只有被告借到錢後，我才能向被告拿取應有的佣金報酬，所以我當然要幫被告辦事；事後我拿到136萬元等語（見調查卷第38、40頁）。
(2)於檢察官106年10月26日偵查中稱：被告取得借款後，我
拿到100萬元，陳東榮拿到86萬元，陳東榮分我36萬元等
語（見偵卷第241頁背面）。
3、綜上，被告於105年1月間，因義豐碩等公司財務狀況困難，有資金周轉的急迫需求，而向劉俊千借款，為實際借款人，張竹淇則可取得佣金報酬，而張明貴實際上並未獲取任何利益（被告雖指示劉俊千將350萬元匯入張明貴帳戶
，然其目的乃是將先前交付與張明貴之義豐碩公司360萬
元支票取回，張明貴實際上並無獲利），亦與被告非親非故，僅係合作建案，客觀上根本不可能為了讓被告周轉其事業之債務，而自願成為系爭借款之債務人，且將其所有之系爭土地設定最高限額抵押權給劉俊千，並負擔本票債務。
（四）被告等人向劉俊千借款，並未得張明貴之同意或授權：
1、被告之供述：
(1)被告於105年11月24日調查站詢問中，對於調查員問以：
你、張竹淇透過陳東榮向劉俊千借款，有無徵求張明貴事先授權或事後同意？答稱：「沒有」（見調查卷第5頁）
。
(2)於本院108年8月13日準備程序中，就本院問以：你在調查站說向劉俊千借款，沒有得到張明貴事先的授權或事後的同意，有何意見，亦答稱：沒有意見（見本院卷第145頁
）。
2、證人張明貴之證述：
證人張明貴於檢察官106年7月12日偵查中結證稱：被告及張竹淇沒有跟我講過要拿系爭土地去向民間融資業者借款，如果他們要這樣做，我也不會同意。我沒有將系爭土地設定抵押權給劉俊千，也沒有同意，我根本不知道怎麼同意。我沒有簽過系爭同意貸款授權書、借款契約書、本票、抵押權設定契約書等文件，上面的章不是我蓋的，我也沒有同意任何人可以簽立這些文件。（見偵卷第24頁背面）。
3、證人林禾烽之證述：
證人林禾烽於105年11月6日調查站詢問中，亦證稱：約於105年3月間，我經過系爭土地發現毫無動靜，出於好奇調閱土地登記謄本，發現系爭土地竟在105年1月27日設定1,500萬元之最高限額抵押權，我就打電話問張明貴，張明
貴竟毫不知情，而且告訴我他申請印鑑證明、提供土地權狀及印鑑交給被告委託代辦建物登記等事務，並沒有委託被告向他人借錢及設定任何土地權利，我才發現張明貴受到被告等人詐騙，已欠下鉅額債務，若未即時清償，系爭土地將轉讓給債權人，張明貴才知道事態嚴重等語（見調查卷第75頁）。
4、綜上，被告業已自承其等向劉俊千借款，並未得張明貴之同意或授權，核與證人張明貴、林禾烽證述情節相符，亦與前開客觀證據顯示情形一致。
（五）系爭「同意貸款授權書」係屬偽造：
被告雖辯稱係因張竹淇有給我同意貸款授權書，告訴我只要有同意貸款授權書就可以貸款云云。惟查：
1、「同意貸款授權書」，內容為「本人張明貴願意將所有坐落花蓮縣光復鄉大安段000-00-00-00-0-0-0等柒筆，面積合計約640坪土地，授權委託義豐碩建設有限公司負責人
曹明宗辦理土地融資取款事宜。為茲證明，特立此貸款授權書。」並在立授權書人欄，以電腦打字方式打上「張明貴」，並蓋上「張明貴」之印文，日期為「105年1月26日」（見調查卷第21頁）。然於簽訂系爭合建契約書及辦理公證時，被告及張竹淇等人並未提出系爭同意貸款授權書，詳如後述，且張明貴及義豐碩公司甫於同日簽訂系爭合建契約書，並經公證在案，系爭合建契約書約定以銀行信託管理方式執行，亦如前述，則張明貴顯不可能，亦無必要於簽訂系爭合建契約書之同日即105年1月26日，另行簽訂系爭同意貸款授權書，委託被告辦理土地融資取款。
2、被告之供述：
(1)被告於105年11月24日調查站詢問中自承：同意貸款授權
書是張竹淇後來拿出來的，我只知道在105年1月26日簽系爭合建契約書時並沒有同時簽此張同意貸款授權書，但我不知道是誰製作蓋印的等語（見調查卷第4頁）。
(2)於105年12月14日調查站詢問中自承：我、張竹淇與張明
貴在105年1月26日簽訂系爭合建契約時，根本沒有這一張同意貸款授權書，當然不會經張明貴簽名，也不可能與系爭合建契約一起公證，我因缺錢周轉，計畫向民間借款，但苦於張明貴不可能會簽名同意將前述合建土地當作我借款的擔保品，張竹淇向我保證，他會讓我不需要張明貴出面同意，就可以代理他借貸及抵押，這張同意授權書很明顯就是張竹淇事後偽造出來，讓我可以代理張明貴從事借貸等相關的法律行為。就調查員問以：張竹淇是否知悉你未經授權，冒名代理張明貴向民間金主借錢？答稱：張竹淇從一開始就知道是我需要用錢，必須要用張明貴所有的土地融資借款，他當然知道我未經張明貴授權，冒名代理張明貴向民間金主借錢等語（見調查卷第10、11頁）。
(3)於檢察官106年10月25日偵查中，就檢察官提示系爭同意
貸款授權書，問以：上面張明貴印鑑章、簽名是你簽與蓋章的？你何時、何地製作的？張明貴有同意或授權你簽名蓋章？答稱：在何叔孋公證後、抵押權登記之前，我跟張竹淇去張麗美代書那，張竹淇拿這一張，說有這張就解決了，就有辦法拿到錢。再問以：你說簽系爭合建契約時，沒有此張同意貸款授權書？答稱：是。再問以：你在調查局說這張同意貸款授權書很明顯就是張竹淇事後偽造的？答稱：我有這樣講。復問以：張竹淇表示同意貸款授權書是你製造的？亦答稱：是在我公司打字，但張竹淇拿去給張麗美蓋章簽字的，所以說是我製造的沒錯，張竹淇指定我們公司秘書打的，打的時候我在公司，所以我知道；同意貸款授權書的印鑑章是在張麗美代書那邊蓋好拿出來的，因為張竹淇出來後跟我說完成了完成了，章蓋了等語（見偵卷第227頁背面、第228頁）。
3、證人張明貴之證述：
(1)證人張明貴於檢察官106年7月12日偵查中結證稱：我沒有簽過系爭同意貸款授權書、借款契約書、本票、抵押權設定契約書等文件，上面的章不是我蓋的，我也沒有同意任何人可以簽立這些文件。（見偵卷第25頁）。
(2)證人張明貴於原審107年5月23日審理中證稱：簽約前或簽約當日沒有看過系爭同意貸款授權書，上面的章不是我用印，也沒有授權其他人在該份文書上替我用印等語（見原審卷一第158頁）。
4、證人張麗美之證述：
證人張麗美於105年11月28日調查站詢問中，（經提示同
意貸款授權書）就調查員問以：你在審閱、見證張明貴、被告及張竹淇等簽訂系爭合建契約及附件時，有無見過此份同意貸款授權書？是否知悉該授權書係何人製作？答稱：我在審閱、見證張明貴、被告及張竹淇等簽訂系爭合建契約（含其附件）時，從來沒有見過此份同意貸款授權書，這份契約書在訂約當時並不存在，我直到貴站人員提示此授權書時才知道有這份文書，不曉得授權書係何人製作；此份同意貸款授權書絕對不在系爭合建契約公證的範圍內等語（見調查卷第120、121頁）
5、證人陳東榮之證述：
證人陳東榮於105年12月16日調查中證稱：系爭同意貸款
授權書應該是張竹淇請他人傳給我的，作為提供劉俊千放款的審查依據，被告於105年2月2日到劉俊千事務所簽約
放款時，所帶的文件也包含這一張同意貸款授權書，我們事先都不知道系爭同意貸款授權書係偽造；我、劉俊千、張竹淇及被告磋商借貸契約期間，沒有向張明貴查詢求證系爭同意貸款授權書內容真偽等語（見調查卷第82、83頁）。
6、綜上，依被告之供述及證人張麗美之證述，於簽訂系爭合建契約書及辦理公證時，並未有系爭同意貸款授權書，證人張明貴亦稱並未同意或授權他人簽訂系爭同意貸款授權書，被告復自承系爭同意貸款授權書是事後偽造的，證人陳東榮並證稱在與劉俊千洽談借款事宜時，被告及張竹淇有提出系爭同意貸款授權書，顯見系爭同意貸款授權書乃是為向劉俊千借款而偽造，且為被告所明知。
（六）系爭土地必須先設定抵押權，並以張明貴名義簽立借款契約書及本票，由被告及陳東榮擔任連帶保證人，劉俊千始願意借款：
1、被告之供述：
(1)被告於105年11月24日調查站詢問中稱：劉俊千借貸條件
是年息30%、為期3個月，且需先幫劉俊千設定1,500萬元
最高限額抵押權後，劉俊千才會放款（見調查卷第6頁）
。
(2)被告於105年12月14日調查站詢問中再稱：張竹淇向我表
示陳東榮已經找到願意借錢的金主，金主可以借我與張竹淇1,200萬元，開出的條件是年息30%、為期3個月，且要
先幫金主設定抵押權，我為順利借到錢，就在105年1月26日簽訂系爭合建契約前，要張竹淇轉達陳東榮表示同意照辦，雙方達成借貸協議等語（見調查卷第12頁）。並稱：劉俊千審閱張竹淇與陳東榮事先向我拿取的合建契約、土地權狀、印鑑證明及已設定土地抵押權之他項權利證明書等文件，仍有疑慮，不想借款，張竹淇教我明天再找劉俊千作勢發怒，質疑劉俊千「我們都已按照你當初開的條件辦好抵押權設定，所有證件已都齊備，為何不許借款？」，向劉俊千施壓，次日即105年2月2日早上，我按照張竹
淇的指示表演，經陳東榮大力勸說，劉俊千態度才軟化，要陳東榮也在他事先擬定之借款契約書及本票上一同簽名擔任連帶保證人，並要我代理張明貴在前述借款契約書上及同額本票上簽章為證，劉俊千才開始放款等語（見調查卷第13、14頁）。
2、證人劉俊千之證述：
(1)證人劉俊千於105年12月16日調查中證稱：陳東榮帶被告
持設定好的土地權狀、他項權利證明書及抵押權設定契約書來我事務所找我，要我撥款，我一看土地謄本發現不是地主本人，便向被告表示借款契約書及本票一定要地主本人，才願意撥款，被告便表示他有地主張明貴出具的同意貸款授權書，委託他辦理土地融資及取款；因為該授權書是蓋上張明貴的印鑑章，我當場也核對授權書上的印章和抵押權設定契約書上張明貴的印章都相符，但因為還有質疑，沒有當天撥款，被告及陳東榮於105年2月2日中午又
來找我催促撥款，表示該件貸款案安全沒有問題，也經過張明貴本人同意（見調查卷第98、99頁）。
(2)於檢察官106年10月5日偵查中，就檢察官問以：依照你的習慣，借款出去一定會要求對方開本票？答稱：一定會，慣性就是借據、本票、設定抵押權，我們代書做習慣，覺得抵押有絕對性效力，因為上面有印鑑，哪知道他們就是挪用等語（見偵卷第189頁）。
3、證人張竹淇之證述：
證人張竹淇於105年12月8日調查站詢問中亦稱：民間借貸慣例，債務人借到錢後除要簽立收據外，還需開立同額本票作為票據保證，系爭本票應是劉俊千要求被告代理張明貴簽開作為借款保證之用等語（見調查卷第39頁）。
4、證人陳東榮之證述：
(1)證人陳東榮於105年12月16日調查中證稱：被告曾於105年間因有借貸資金需求，透過張竹淇介紹給我認識，由我轉介給劉俊千辦理土地融資借款等語（見調查卷第79、80頁）。
(2)於檢察官106年7月12日偵查中證稱：在劉俊千的事務所鬧的很不愉快，劉俊千說如果沒有地主一起來他也不敢撥，後來劉俊千問我要不要做連帶保證人，說如果我敢簽名，他就放（款），後來我想說應該是有利潤，而且該筆土地也有價值，我才簽名在系爭本票上等語（見偵卷第61頁背面）。
5、綜上，則依被告之供述及證人劉俊千、張竹淇、陳東榮前開一致之證述，系爭土地必須先設定抵押權，並由張明貴名義簽立借款契約書及本票，由被告及陳東榮擔任連帶保證人，劉俊千始願意借款。
（七）張明貴並未同意或授權被告或張竹淇在系爭借款契約書、土地登記申請書、抵押權設定契約書及本票上蓋其印鑑章：
1、被告之供述：
(1)被告於105年11月24日調查站詢問中自承：劉俊千看到系
爭合建契約、設定土地他項權利證明書等文件，即要我與陳東榮在借款契約書上簽章，並要求我代理張明貴簽開同額之本票給劉俊千作為票據保證，劉俊千先預扣利息90萬元，再應我的要求匯350萬元至張明貴花蓮縣新秀地區農
會帳號，所餘850萬元則由劉俊千開立國泰世華銀行文山
分行之同額本行支票給我（見調查卷第6頁）。就調查員
問以：系爭借款契約書及系爭本行支票是否你冒名代理張明貴與劉俊千簽訂及開立？答稱：是的。就調查員提示系爭本票影本，問以：此張本票是否即你前述開立給劉俊千作為借款保證之本票？你有無獲得張明貴授權或同意代理簽發該本票？（詳視後）明確答稱：此張本票就是我簽開給劉俊千作為借款保證之本票無誤，我在簽開時並沒有獲得張明貴事先授權或事後同意代理他簽發該本票，我是擅自代理他開立的等語（見調查卷第6、7頁）。
(2)於105年12月14日調查站詢問中，就調查員問以：你在105年2月2日應劉俊千要求，代理張明貴與劉俊千簽下前述借款契約書及本票時迄今，有無通知張明貴？答稱：沒有等語（見調查卷第14頁）。
(3)於106年10月25日檢察官偵查中，就檢察官問以：張明貴
有無授權你在本票上簽名？亦答稱：沒有等語（見偵卷第228頁）。
(4)於本院108年8月13日準備程序中，就本院問以：對於你在檢察官偵查中，自己承認張明貴沒有授權你在本票上簽名，有何意見？答稱：簽名的時候沒有等語（見本院卷第
147頁）。
2、證人張明貴之證述：
證人張明貴於原審107年5月23日審理中證稱：系爭借款契約書上有我的簽名與蓋章，這不是我簽的，也不是我蓋的，我也沒有授權別人簽名與蓋章；土地登記申請書及抵押權設定契約書上有我的章，但這是他們私下弄的，我也沒有授權任何人蓋這個印鑑章；系爭本票上有我的簽名及蓋章，這是他們做假的，我也沒有授權別人簽名與蓋章等語（見原審卷一第159頁）。
3、而系爭借款契約書之債務人雖記載為張明貴，然並無張明貴之簽名，而是由被告代為簽名，由被告在系爭借款契約書中債務人欄簽名「張明貴」，其下由被告註明「曹明宗代」，並蓋上張明貴之印文（見調查卷第22頁）。系爭本票上出票人欄，亦係由被告簽名「張明貴」，由被告註明「曹明宗代」，並蓋上張明貴之印文（見調查卷第23頁）。
4、綜上，由被告之供述及證人張明貴之證述，及系爭借款契約書、本票上記載情形，可明確認定張明貴並未同意或授權被告或張竹淇在系爭借款契約書、土地登記申請書、抵押權設定契約書及本票上蓋其印鑑章。
（八）綜上所述，被告於本院審理中猶辯稱因張竹淇提出系爭同意貸款授權書，而認張明貴已就借款事宜同意授權，方辦理最高限額抵押權設定，向劉俊千借款及簽立本票，顯與客觀事實不符，而不足採。
（九）被告及其辯護意旨雖仍辯稱劉俊千與張明貴確實於105年2月2日下午有行動電話通聯之紀錄，衡諸常情，如此高額
借貸，且係以不動產為抵押，劉俊千當時又曾與張明貴電話聯絡，焉可能於電話中未提及抵押貸款乙事，尤其通話對象是土地所有權人，實不合常情云云。然查：
1、依台灣大哥大公司帳單/通話（上網）明細查詢，劉俊千0000000000行動電話門號於105年2月2日下午3時13分有與
張明貴0000000000行動電話門號通話之記錄，通話秒數為93秒（見調查卷第117頁）。然證人張明貴於檢察官106年10月5日偵查中，就檢察官提示0000000000於105年2月2日下午3時13分之通聯紀錄，問以：你的電話是0000000000
？為何會與劉俊千通話93秒？答稱：0000000000是我的電話沒錯，我有接到一通電話沒錯，不是劉俊千打來的，我印象中有接到張竹淇打來的電話，張竹淇打電話給我，說過年要到了，要給我好過年，要用現金跟我換支票（張
明貴擔保履行合建所簽立之發票日：105年2月10日，面額360萬元），我印象中就是檢察官提示的那一通電話等語
（見偵卷第91頁）。於原審審理中，就辯護人問以：（聲請提示調查卷第117頁）105年2月2日下午3時13分劉俊千
的電話有打電話給你，是否有印象？亦證稱：沒有，我與劉俊千是去法庭後才有接觸，這個應該是張竹淇跟我講的。張竹淇跟我說要給我好過年，我要給他存款簿號碼。就原審審判長（提示調查卷第109頁通話內容）問以：對於
劉俊千提出2月2日打電話給你之通話內容，有何意見？答稱：不可能，去法院後他才有跟我通過電話。再問以：你有跟劉俊千回答將錢匯到新秀農會的帳戶？是否如此？復答稱：沒有，這是我跟張竹淇講的等語（見原審卷一第
160頁背面、第162頁）。則該通電話是否確為劉俊千所撥打，仍有疑義，倘證人張明貴前開證述屬實，被告及其辯護意旨抗辯劉俊千業已向張明貴提及抵押貸款事宜，即無理由。
2、縱認前開通話確實為劉俊千與張明貴之通話，惟：
(1)被告之供述：
被告於調查中稱劉俊千在當天「中午」出發匯款前，曾經有打電話給張明貴，似乎有提到匯款，但詳細內容不清楚等語（見調查卷第16頁）。
(2)證人劉俊千之證述：
證人劉俊千於105年12月16日調查中係稱：陳東榮於105年2月2日下午3時1分用LINE傳給我張明貴的行動電話及室內電話，我隨即於當日下午3時13分打電話給張明貴確認無
誤並核對帳號後，匯款350萬元到張明貴帳戶等語，並有LINE對話截圖、帳單/通話（上網）明細查詢等件在卷可稽（見調查卷第99、108、117頁）。
(3)證人陳東榮之證述：
證人陳東榮於105年12月16日調查中亦證稱：我聽劉俊千
說，在匯款前，曾打張明貴的行動電話號碼，確認被告給予的張明貴銀行帳號無誤，才將350萬元匯給張明貴等語
（見調查卷第84、85頁）。
(4)綜上，被告並不清楚劉俊千與張明貴對話之內容，而依證人劉俊千及陳東榮於調查中之證述，僅稱是為向張明貴確認匯款帳號，並未主張劉俊千已向張明貴說明以系爭土地抵押借款等相關事項。
3、證人劉俊千雖於調查中提出所謂「通話內容」，其上記載「劉（即劉俊千）：你委託曹明宗先生辦理土地抵押貸款1,200萬元已經下來了。張（指張明貴）：喔。劉：其中350萬元要匯到你的帳戶，其餘850萬元開你的抬頭本支，
交給曹先生代收，這樣對不對？張：對。」云云（見調查卷第109頁）。然劉俊千於調查中自承上開通話內容是105年5月間張明貴告我之後我才開始回想的，並於同年11月
間回想後親自繕打的（見調查卷第101頁）。於偵查中，
就檢察官問以：你提供給調查站的譯文是你依據記憶譯出的？有無錄音？答稱：我是依據記憶譯出的，沒有錄音等語（見偵卷第189頁）。參以張明貴曾於105年4月22日對
劉俊千、曹明宗提起確認抵押權不存在等訴訟，劉俊千與張明貴在是否同意以系爭土地設定抵押權向劉俊千借款乙節，乃處於利害關係對立之角色，則臨訟製作所謂「通話內容」不無可能，其憑信性自有疑問，而不能遽信，且本院106年度上字第33號民事判決亦認並無其他證據足以擔
保其實質內容之真正。
4、由存款、匯款、提領、LINE對話時間等時間方面之觀察：(1)被告取得劉俊千交付面額850萬元之國泰世華銀行本行支
票後，先於105年2月2日「12時46分23秒」存1,000元入被告國泰世華銀行000000000000號帳戶內，再將前開本行支票兌領，將850萬元存入被告前開國泰世華銀行帳戶內，
旋於105年2月2日「12時55分23秒」臨櫃匯出6,760,000元至義豐碩公司華南銀行北投分行帳戶，於同日「13時1分19秒」現金提領1,740,000元，有國泰世華銀行本行支票、取款憑條、匯出匯款憑證交易記錄等件附卷可憑（見調查卷第169至175頁）。
(2)依劉俊千所提出其與陳東榮通訊軟體LINE對話記錄，劉俊千於下午3時發「張明貴的電話我要確認對不對」，陳東
榮於下午3時1分回「0000000000、00-0000000張明貴」等訊息，劉俊千復於下午4時許將匯款350萬元之匯款申請書照片回傳予陳東榮（見調查卷第108頁）。
(3)由存款、匯款、提領、LINE對話時間等時間方面觀察，劉俊千於105年2月2日下午3時13分與張明貴通話前，早已將國泰世華銀行本行支票交與被告，被告亦在該對話前，即已於「12時55分23秒」將其中6,760,000元匯至義豐碩公
司華南銀行北投分行帳戶，並於同日「13時1分19秒」現
金提領1,740,000元完畢，而在劉俊千於同日下午3時向陳東榮要張明貴的電話，陳東榮於同日下午3時1分回傳後，劉俊千方於同日下午3時13分撥打行動電話與張明貴，於
同日下午3時47分將350萬元匯至張明貴花蓮縣新秀地區農會帳戶，於同日下午4時許未將匯款單據照片回傳給借款
人張明貴，反而傳送給掮客陳東榮，表明交付金錢完畢。從而105年2月2日下午3時13分劉俊千與張明貴通話之內容，顯然劉俊千只是向張明貴要其金融機構帳號以利匯款，並無所謂告知張明貴委託被告辦理土地抵押貸款1,200萬
元等相關內容。
5、綜上所述，被告及其辯護意旨抗辯劉俊千於105年2月2日
下午15時13分與張明貴行動電話通話時，業已告知以系爭土地設定抵押向劉俊千借款乙節，顯不足採。
（十）綜上所述，被告所辯無非為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論科。
九、科刑部分：
（一）刑罰的目的：
「犯罪在人性上是惡之一種表現，它是以極端自私、侵犯他人為特徵，為了制止這種惡害，維護人性之善，人類便創造出對付犯罪這種惡害的手段，其中最原始、最自然的就是刑罰，在此意義上，刑罰的人性特徵是善的表現，但事實上，刑罰是從原始復仇中演變而來的，帶有復仇的益處和弊害，人類用刑罰這種方法維護善，但其本身卻具有人性中惡的特性，刑罰與人性之惡具有同質性，即人類用刑罰這種方法對付犯人，實際就是『以惡制惡』。故刑罰本身實際上也具有善與惡的雙重性格，正因為刑罰追求的目的為善，才得以在歷史變遷中長期存在，也正因為刑罰具有侵犯人之惡的特性，現代文明社會才會一直對其進行各種限制、改造，以使刑罰中所帶有屬於人類惡性的一面，逐漸減少，直至消失，所以刑罰其善的表現在其目的上，其惡的表現在手段上。但刑罰之目的究竟是什麼？學說分歧，惟報應與預防二個基本思想，乃建構刑罰意義與目的的二大支柱，報應思想是人類相當古老的想法，原始社會中的『殺人償命』、『以牙還牙』、『以眼還眼』的觀念或做法，即是報應思想的行為準則。但犯罪行為所造成的惡害，無論如何以刑罰加以報應，終究無法對既成事實的惡害有所彌補，或回復犯罪行為尚未發生時的原狀，因之預防思想乃應運而生，認為刑罰不應一味地從已經違犯的犯罪行為去加以懲罰，而應該如何從防止犯罪行為的角度去思考與設計，所以刑罰不是為了過去，而是為了未來，刑罰能防患犯罪於未然。以上兩種思想各有其應然與實然，假如我們把刑罰當作為了達到保護社會不為犯罪所患的手段，同時又把它做為均衡犯罪行為所造成的罪責之用，並在公正的報應下，達到預防犯罪的效果，二者即有調和的可能，換言之，刑罰依公正報應的原則，定出一個刑罰範圍，而在這個刑罰範圍內，再作預防目的的考慮，以兼顧兩全（引自陳健順法官著量刑之研究一書，內容稍有增減，見司法研究年報第29期第6篇第9－12頁）。此等道理人皆盡知，契合我國現階段刑事政策。」（最高法院102年度台上字第2575號判決意旨參照）。
（二）量刑之審酌及標準：
1、按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院107年度台上字第2302號、106年度台上字第3347號、104年度台上字第359號、102年度台上字第3046號、93年度台上字第5073號判決意旨參照）。亦即刑
罰以行為人之責任為基礎，就其行為本身之惡害程度予以非難評價。法院於個案為宣告刑之具體裁量，必須審酌刑法第57條所列各項罪責因素，而為科刑輕重標準之衡量，使罪、刑相當，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的。故刑罰之適用乃對具有（完全或限制）責任能力之行為人過往侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策所為關於以生命、自由或財產權之剝奪、限制為內容之主要處分（最高法院103年度台上字第1799
號判決參照）。換言之，量刑之輕重，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院105年度台上字第525號、104年度台上字第3935號、103年度台上字第3446號、102年度台上字第3648號判決意旨參照）。再者，科刑過
程不外乎1、刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義
及特別預防主義），2、科刑事由之確認，3、科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定（最高法院102年度台上字第170號判決意旨參照）。另量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院108年度台上字第29號、106年度台上字第1930號判決意旨參照）。
2、就刑法第57條而言：
我國刑法第57條規定，首先指出「科刑時應以行為人之責任為基礎」，宣示以行為人之責任作為衡量刑罰目的之基礎，確立罪責原則在科刑上之重要性，故法院進行刑罰裁量時，必須依據行為人之罪責程度以決定刑罰之輕重。同條規定繼而強調法院在科刑時，「並審酌一切情狀」，即必須就所有對犯罪行為人有利與不利之情狀，加以衡量，而且特別例示科刑輕重之標準尤應注意之10款事項，即1
、犯罪之動機、目的，2、犯罪時所受之刺激，3、犯罪之手段，4、犯罪行為人之生活狀況，5、犯罪行為人之品行，6、犯罪行為人之智識程度，7、犯罪行為人與被害人之關係，8、犯罪行為人違反義務之程度，9、犯罪所生之危險或損害，10、犯罪後之態度等。其中有屬於與行為事實相關之裁量事由者，亦有屬於犯罪行為人之人格與社會生活情形者（最高法院107年度台上字第294號、102年度台
上字第170號判決意旨參照）。而刑法第57條所謂「一切
情狀」，指全盤情形而言，包括刑罰目的之考慮、刑事政策之取向、犯罪行為人刑罰感應力之衡量在內（最高法院103年度台上字第3062號判決意旨參照）。
3、就刑法第57條第10款而言：
(1)刑法第57條首段規定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準」，第10款明定「犯罪後之態度」，即為上揭所應審酌之事項，始符罪責相當原則（最高法院107年度台上字第4883號、105年度台上字第3227號判決意旨參照）。
(2)被告犯罪後有無悔悟，態度是否良好，可列為量刑審酌之事項：
但被告於犯罪後有無悔悟，係屬犯後態度之範疇，非不得作為犯後態度是否良好依據之一（最高法院108年度台上
字第1103號判決意旨參照）。詳言之刑事訴訟法基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明辯解（辯護）等權，係被告基本訴訟之權利，法院於科刑判決為刑之量定時，固不得就被告基於防禦權行使之陳述、辯解內容，僅因與法院所認定之事實有所歧異或相反，即逕予負面評價而認其犯罪後態度不佳，並採為量刑畸重之標準。然被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述，而為客觀情狀之呈現，尚非不得據為判斷犯罪後有無悔悟而為態度是否良好之部分依據。事實審法院將之列為量刑審酌事項之一，要無不可（最高法院107年度台上字第3711號判決意旨參照）。換言之，被
告並無自證己罪之義務，且在受偵查或審判機關訊問時，得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，復有辯明犯罪嫌疑之權（刑事訴訟法第95條第2款及第96條規定參照
）。故被告否認犯罪或對所涉犯罪嫌疑有所辯解，應屬其訴訟防禦權之行使，法院固應予尊重，不得僅以其否認犯罪，或抗辯之內容與法院依職權認定之事實不符，即予負面之評價。但被告犯罪後若自願坦承犯行，表示悔悟，以減省訴訟資源之耗費，或力謀恢復原狀或與被害人和解者，法院自非不得據此認其犯罪後態度良好，而依刑法第57條第10款規定，採為有利於被告之量刑因素。反之，若被告犯罪後不知悔悟，或恐嚇、辱罵被害人，甚至揚言將繼續犯罪或報復者，法院亦非不能據此認定其犯罪後態度不佳，而依上述規定，作為科刑輕重之依據。倘對於犯後坦承犯行，知所悔悟，態度良好者，與犯後飾詞否認，不知悔改、態度惡劣者，在量刑上均一視同仁，而毫無區別，反失情法之平，有違刑法第57條第10款立法之本旨。故法院於量刑時，對於被告是否坦承犯行暨悔悟等關於犯罪後態度之事項，自非不能依據上述規定加以審酌及說明，僅係不得專以其否認犯罪或有所抗辯，即採為量刑畸重之依據而已（最高法院103年度台上字第3904號、102年度台上字第5號、100年度台上字第1727號判決意旨參照）。
(3)犯罪後悔悟之程度而言：
刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括1、
被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括和解之努力在內；以及2、被告在刑事訴訟程序中，於緘默
權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌（最高法院104年度台上字第1916號判決意旨參照）。
(4)坦承犯行得為量刑審酌之重要參據：
刑法第57條第10款明定「犯罪後之態度」為量刑輕重事由之一，事實審法院則以被告犯後有無「坦承犯行」為其量刑審酌重要參據之一，無非以行為人自白犯罪、誠心悔過，得以節約司法資源，期為適切處遇。行為人苟對自己犯罪事實全部或主要部分，雖為肯定供述，實則對事實別有保留，或為主觀、客觀構成要件之爭執，當僅屬訴訟技巧之運用，有別於「坦承犯行」，法院給予不同評價，並無不妥（最高法院107年度台上字第586號判決意旨參照）。(5)被告基於防禦權之陳述，仍可以之作為犯罪後毫無悔意，態度不佳之評價：
至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「事後否認犯行，毫無悔意、態度不佳」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌（最高法院106年度台上字第860號判決意旨參照）。亦即，刑法第57條第10款所稱「犯罪後之態度」，本即包括被告犯罪後有無坦誠悔悟等相關情形在內。雖被告並無自證己罪之義務，且於偵審程序中享有緘默權，而其縱使否認犯罪，亦屬其訴訟防禦權之行使，但尚非絕對不能斟酌其有無坦承悔悟之犯罪後態度，而作為是否從輕量刑之審酌因素之一（最高法院107年度台上字第2164號號判決意
旨參照）。
（三）量刑之裁量及拘束：
法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限（最高法院80年台非字第473
號判例【本則判例，依據民國108年1月4日修正，108年7
月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經
選編為判例之最高法院裁判相同，以下所引之判例，均同此效力】意旨參照）。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院72年台上字第6696號判例、107年度台上字第792號、105年度台上字第60號判決意
旨參照）。或稱屬事實審法院得依職權自由裁量以求個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度台上字第3537號判
決意旨參照）。然量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當（最高法院106
年度台上字第12號、105年度台上字第505號判決意旨參照）。
（四）量刑之意見（見本院卷第231、232頁）：
1、檢察官：請參酌上訴理由書之記載。
2、被告：請判我無罪。
3、辯護人：請為被告無罪之諭知。
（五）駁回檢察官上訴之理由：
1、檢察官上訴雖以張明貴因被告本件犯行，歷經多次訴訟始得免除承擔高額之民事債務及土地所有權喪失之不利益，致張明貴財產信用及信譽損害重大；又被告犯後始終否認犯行，不見悔悟，亦未向張明貴尋求和解，顯見犯後態度惡劣，原審量處刑度過輕，顯然尚未適切考量刑法第57條第9款「犯罪所生之損害」及同條第10款「犯罪後之態度
」之科刑標準云云。
2、惟查，原審量刑業已審酌被告僅因義豐碩公司資金週轉不靈，卻不思以正當方式取得資金，反而先以合建為由接觸張明貴，再濫用張明貴之信任擅自於系爭土地設定高達1,500萬元之最高限額抵押權，藉此對劉俊千詐得借款計1,110萬元，對張明貴及劉俊千之財產及精神均損害甚鉅，地政機關對於不動產登記管理之正確性亦遭受妨礙，被告所為甚有不該，應予非難；又被告於本院審理時雖否認犯行，亦未與張明貴達成和解或取得諒解，惟參以被告自劉俊千處實際取得金額為576萬元，事後卻已向其清償至少840萬元，可徵被告確有相當彌補劉俊千損害之作為，犯後態度尚非惡劣，兼衡被告無前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，暨被告於本院審理時自陳高職畢業之智識程度，現從事營造工程、經濟狀況尚可之生活狀況，暨其犯罪目的、手段、情節等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。則原審量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，並未逾越法定刑度，復已審酌檢察官上訴意旨所指對於張明貴所造成之損害及被告犯罪後之態度。則原審量刑既未明顯過輕，客觀上又難認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形。被告於本院審理中猶仍否認犯罪，亦未賠償張明貴分文，有108年12月3日刑事陳報狀乙份在卷可參（見本院卷第239頁），量刑因子並未變動，且請求檢察官上訴理由雖認
張明貴因本件造成其財產信用及信譽損害重大，惟就本院於108年8月13日準備程序中詢問告訴代理人：張明貴實際上受有具體損害金額為何？答稱：具體損害金額部分較難估計，是受最高限額抵押權1,500萬元之損害，另外有1張360萬元支票，被以詐欺手段取回云云（見本院卷第134頁）。惟張明貴業經提起確認抵押權不存在等訴訟並獲勝訴確定，劉俊千已將前開最高限額抵押權塗銷完畢，而被告也以現金360萬元（包括前開劉俊千匯入之350萬元及被告給付之10萬元）換回義豐碩公司開立之360萬元支票，無
張明貴及其代理人所稱之損害。於本院108年9月17日準備程序中，告訴代理人始陳明具體實際受害金額，為在民事訴訟中之花費30餘萬元，包括律師費用等情（見本院卷第164頁）。因張明貴前開所受之損害，已為原判決所具體
審酌。則本院綜合相關量刑因子詳予審酌後，仍認原審量刑並無過輕之情。
十、綜上所述，檢察官上訴認原審量刑過輕，為無理由，應予駁回；被告上訴否認犯罪，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴；檢察官曹智恒提起上訴；檢察官李吉祥到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 6 日刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 廖曉萍
法 官 張宏節
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 12 月 6 日書記官 蔣若芸

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條第1項
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有
期徒刑。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰
金。
中華民國刑法第342條第1項
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金
◎附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 106年度訴字第333號公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 曹明宗
選任辯護人 楊蕙怡律師（法律扶助）
上列被告因偽造有價證券等案件，經檢察官提起公訴（106年度
偵字第2359號），本院判決如下：
主 文
曹明宗共同犯偽造有價證券罪，處有期徒刑參年陸月。
未扣案如附表一編號四「偽造之署名及盜蓋之印文數量」欄所示偽造「張明貴」之署名參枚及附表二所示偽造本票壹張，均沒收。
事 實
一、曹明宗為「義豐碩建設有限公司」（下稱義豐碩公司）之負責人，其於民國105年1月間之某日，透過林禾烽知悉張明貴欲在其所有之花蓮縣○○鄉○○段000、000之 0、000之0、000之0、000之00、000之00及000之00 等地號土地（下稱系爭土地）合建房屋。曹明宗於斯時恰因義豐碩公司財務困難急需金錢週轉，認張明貴欲合建房屋之事有可乘之機，擬藉此獲取貸款資金，竟與從事不動產仲介業務之張竹淇（由本院另行審理）共同意圖為自己不法所有之詐欺取財、行使偽造私文書、使公務員登載不實公文書、意圖供行使之用而偽造有價證券及意圖為自己不法利益及損害張明貴利益而違背任務之背信等犯意聯絡，接續為下列行為：
（一）張竹淇先於105年1 月5日，透過不知情之陳東榮介紹而向經營地政士事務所之劉俊千轉達，佯稱有合建房屋案件有借款需求云云，欲以不動產向劉俊千融資款項；嗣為取得足使劉俊千產生誤信之擔保物，曹明宗及張竹淇在同年月26日前即多次至張明貴位於花蓮縣秀林鄉富世275之2號住處，表示欲與張明貴共同在系爭土地合建房屋之意，經張明貴允諾後，曹、張二人復與張明貴於同年月26日在花蓮縣○○市○○路000 號之何淑孋公證人事務所簽訂「合建契約書」，約定張明貴提供系爭土地供義豐碩公司合建房屋，義豐碩公司負責設計規劃、施工，並負擔相關工程費用，合建案全部以銀行信託管理方式執行，貸款來源則向金融機構借貸；曹明宗及張竹淇為取信於張明貴，同時向張明貴交付由義豐碩公司簽發、面額為新臺幣（下同）360 萬元之支票乙紙（下稱義豐碩公司支票）供保證金使用，再向張明貴告稱需要系爭土地之印鑑章、印鑑證明、所有權狀（下稱系爭土地印鑑章等物），以辦理土地分割等語，張明貴遂於翌（27）日在其上址住處將系爭土地印鑑章等物交予曹、張二人。
（二）曹明宗及張竹淇在取得系爭土地印鑑章等物後，明知其等已受有張明貴前述授權及委任，有為張明貴處理系爭土地合建事務之誠實信用義務，亦知悉系爭土地印鑑章等物僅能用於辦理土地分割事務，在未獲張明貴同意前，不得逕將系爭土地設定負擔以擔保其他私人借款，竟先於同年月日透過陳東榮取得劉俊千之身分證影本及印章，復於同日共同前往花蓮縣鳳林地政事務所，由曹明宗在附表一編號１、２所示文件上盜蓋張明貴之印鑑章印文共枚（詳如附表一編號１、２），再推由其中一人虛偽填載系爭土地設定最高限額抵押權1,500萬元予劉俊千之內容，而偽
造附表一編號1、2所示之私文書，再共同持前揭文件向前揭地政事務所之承辦人員行使，使不知情之地政事務所公務員為形式上審查後，即將前述設定最高限額抵押權之不實內容，登載於職務上所掌之土地登記簿冊及他項權利證明書等公文書上，因而違背曹、張二人原受託處理房屋合建事務之任務，且足以生損害於地政機關對於土地登記事項管理之正確性及張明貴，並使張明貴因系爭土地遭設定前揭負擔而生損害於財產利益。
（三）又曹明宗及張竹淇明知張明貴就系爭土地之合建案並未同意向私人融資借款，竟推由其中一人於同年1 月27日起至同年2月1日止間某日，在不詳地點，未經張明貴同意，盜用張明貴前揭印鑑章，蓋印於附表一編號3 所示文件欄位共2枚（詳如附表一編號3），表示張明貴同意以系爭土地供擔保借款之意思，而偽造附表一編號3 所示之私文書；曹明宗再於同年2月1日持前開合建契約書、系爭土地印鑑章等物、附表一編號1至3所示文件及地政機關所核發不實之系爭土地他項權利證明書至劉俊千於臺北市文山區木新路3 段之地政士事務所辦理借款以行使，使劉俊千誤以為張明貴願提供系爭土地為借款擔保而陷於錯誤，曹明宗遂於翌（2 ）日上午再至劉俊千之上址事務所，冒用張明貴名義在附表一編號4 所示文件欄位盜蓋前揭張明貴印鑑章之印文5枚及偽簽張明貴之簽名3枚（詳如附表一編號4 ），表示張明貴向劉俊千借款1,200 萬元（以年利率百分之30計算利息）之意思，以此偽造如附表一編號4 所示之私文書，繼而在附表二所載本票上填載票面金額為1,200 萬元、付款地、受款人等項，再於附表二所示欄位內接續偽造張明貴之簽名1枚及盜蓋張明貴之印文2枚（詳如附表二），以此方式偽造附表二所示本票，用以虛偽表彰張明貴同意簽發附表二所示之本票，再連同偽造之附表一編號 3文件一併交予劉俊千以行使，足生損害於張明貴。
（四）劉俊千於取得曹明宗交付之上開文書及本票後，不疑有他，即於同（2）日依曹明宗之要求，將借款1,200萬元分為兩筆，其中350 萬元匯入張明貴設於花蓮縣新秀地區農會帳戶（帳號：00000000000000號，下稱張明貴帳戶）；其餘850萬元則由劉俊千開立國泰世華商業銀行文山分行（
下稱國泰世華銀行文山分行）之本行支票1 紙（如附表一編號5 所示）交予曹明宗，曹明宗則於該支票背面以前揭張明貴印鑑章盜蓋張明貴之印文1 枚，以偽造張明貴同意背書該支票之私文書，再於同日持此支票於其設於國泰世華銀行文山分行之帳戶提示兌領以行使。其後曹明宗將兌現款項其中之676 萬元存入義豐碩公司設於華南商業銀行北投分行帳戶，並另交予張竹淇100 萬元以朋分犯罪所得；其餘兌現之174萬元經曹明宗提領後，將其中90 萬元作為利息交予劉俊千，84萬元則作為仲介報酬交付陳東榮，劉俊千因此遭詐取金錢計1,110萬元（起訴書誤載為1,100萬元）。
（五）曹明宗及張竹淇見已由劉俊千處得手財物，為取回先前交予張明貴之義豐碩公司支票，曹明宗遂於105 年2月3日匯款10萬元至張明貴帳戶，並由張竹淇撥打電話向張明貴佯稱：為換回支票，已匯款360 萬元給張明貴等語，張明貴因誤認劉俊千、曹明宗上開分別匯款之350 萬元、10萬元，即為張竹淇所稱換回義豐碩公司支票之對價360 萬元，遂於同年月7日將該支票返還張竹淇。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
壹、關於同案被告即證人張竹淇於調查局詢問及偵查時之陳述部分，被告之辯護人就其等證據能力均有爭執（見本院卷二第130頁反面、第142-143頁）。經查：
一、就證人張竹淇於調查局詢問時之陳述部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之3第2 款分別定有明文。
（二）經查，證人張竹淇於調查局詢問時之陳述，固係被告以外之人於審判外陳述，屬傳聞證據，然證人張竹淇於調查站詢問時就案發經過及攸關本案犯罪事實之重要情節均已詳細描述，而本院審酌證人張竹淇製作上開筆錄之時間（即105年12月8日）距離案發時間較近，記憶較為清晰與深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且該筆錄就本案各該關係人之參與過程、細節等事實或情況，均詳實記載完整，亦無任何證據證明證人張竹淇於調查局詢問時，有何被不當導引或非法取證之情事，是依證人張竹淇於調查局陳述之過程、內容等外在環境加以觀察，足認其在此情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度甚高，可徵證人張竹淇於調查局之陳述係出於真意之信用性已獲得確切保障，客觀上具有「可信之特別情況」。又證人張竹淇現因罹有出血性中風術後合併右側肢體偏癱及水腦症，現有認知功能障礙，無法完全理解他人言語及清楚表達自己意見等情，亦有衛生福利部臺北醫院107年7 月4日函及長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院107年9月26日函、108年1月14日函等件附卷可參（見本院卷二第6、32、220頁），堪認其確已符合刑事訴訟法第159條之3第2 款之情形，再證人張竹淇於調查局詢問時之陳述就本案犯罪事實而言，具有關鍵之重要性，事實上亦無從再就證人張竹淇處取得與其上開審判外陳述相同之陳述內容，復無其他證據足以替代，故證人張竹淇於調查局之陳述確實符合「證明犯罪事實存否所必要者」之要件。從而，證人張竹淇於調查局詢問時之陳述，自得作為證據。
二、就證人張竹淇於偵查中之證述部分：
（一）按偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第 159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2第2 項之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難以遽認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定有間。易言之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度台上字第5156 號判決意旨，並為該院所採之最新見解即最高法院102年度第13 次刑事庭會議(一)結論參照）。
（二）張竹淇於偵查中經檢察官以被告身分傳喚，而非以證人之身分傳喚，雖其偵查中陳述，對被告而言係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，核屬傳聞證據，惟考量其於接受檢察官訊問時，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，且其並未表示有遭受暴力或脅迫等不正方法之訊問，客觀上亦無違法取證之瑕疵，應無非任意陳述之狀況，復形式上觀察其證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，再考量證人張竹淇於本院審理時已因身心障礙致無法陳述乙節，業如前述，益徵其於偵查中陳述內容就本案犯罪事實有無之認定乙事即有必要性。從而，參諸上開說明，證人張竹淇於偵查中未經具結之陳述，應有證據能力甚明，亦得作為證據。
貳、又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2 項亦有明文。本案判決所引用除前開項目以外具有傳聞性質之證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
參、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
乙、實體部分：
壹、認定犯罪事實所憑之理由及證據：
一、訊據被告雖坦認其為義豐碩公司負責人，且為就張明貴之系爭土地辦理合建房屋以及擔保劉俊千之借款等事宜，曾在附表一所示文書及附表二之本票內蓋用張明貴之系爭土地印鑑章及簽立張明貴之署名，進而在系爭土地設定最高限額抵押權1,500萬元予劉俊千，並實際向劉俊千取得1,110萬元（不計入預扣利息90萬元），惟矢口否認有何起訴書所指犯行，辯稱：我確有進行合建房屋之計畫，但在合建開始前因資金週轉而有借款需要，張竹淇向我表示將取得張明貴同意借款之授權，嗣在合建契約簽立後，張竹淇即帶我至代書事務所，由事務所員工繕打如附表一編號3 之「同意貸款授權書」文字，張竹淇再持張明貴印鑑章用印於上並交付給我，我認為張明貴已就借款事宜同意授權，方與張竹淇向劉俊千借款及辦理在系爭土地設定最高限額抵押權等事項，且劉俊千於借款前亦曾以電話向張明貴確認上情，我絕非明知未獲張明貴之授權而為本案犯行等語。被告之選任辯護人為其提出辯護意旨略以：證人張竹淇於偵查中之證述不得為對被告不利認定之依據，且張明貴及劉俊千是否確因犯罪受有損害，亦有可疑，本案實則係由張竹淇所主導、聯繫，且被告於向劉俊千借得款項後，迄今仍按月清償部分款項，益徵被告確有完成合建契約及返還款項之意思，即不構成公訴意旨指訴之犯行等語。
二、經查，張竹淇及被告於事實欄一（一）所載時地曾向張明貴告稱以事實欄一（一）所示方式進行合建事宜，復於事實欄一（一）所載時地與張明貴簽訂「合建契約書」，並向張明貴交付義豐碩公司支票供保證金使用，張明貴遂於事實欄一（一）所示時地將系爭土地印鑑章等物交予被告2 人等情，業經張竹淇及被告於調查局詢問時及偵查中陳述明確（見調查卷第1- 2、17-18、32-33、36-37頁、偵字卷第226-227、239- 240頁），復與告訴人即證人張明貴於調查局詢問、偵查及本院審理時證述大致相符（見調查卷第60- 62頁、偵字卷第24頁正反面、本院卷一第157- 158頁），並據證人張麗美於調查站詢問時及偵查中證述在卷（見調查卷第120 頁、偵字卷第86- 87頁），且有合建契約書及義豐碩公司支票影本附卷可參(見調查卷第137- 147頁)，此部分事實可先予認定。又張竹淇與被告於105年1月27日共同前往花蓮縣鳳林地政事務所，由被告在附表一編號1、2所示文件上蓋用張明貴之印鑑章印文（數量如附表一編號1、2所示），再推由其中一人填載系爭土地設定最高限額抵押權1500萬元予劉俊千之內容，並持上開文件向地政事務所之承辦人員行使，進而由該承辦人員將上開內容登載於土地登記簿冊及他項權利證明書等公文書內；嗣被告於同年2月1日持前開合建契約書、系爭土地印鑑章等物、附表一編號1至3所示文件及地政機關所核發之系爭土地他項權利證明書至劉俊千之上址代書事務所辦理借款，並於翌（2）日在同處將張明貴印鑑章蓋用於附
表一編號4所示文件（數量詳如附表一編號4），同時填寫附表二所示本票各該欄位及蓋用張明貴印鑑章（數量詳如附表二所示），再將上開文件及本票交予劉俊千，劉俊千即於同日將1,200萬元依事實欄一（四）所載方式匯款交付，被告
則於附表一編號5所示支票背面蓋用張明貴印鑑章，復持該
支票至其設於國泰世華銀行文山分行之帳戶提示兌領，並由曹明宗按事實欄一（四）所示方式分配處理，另被告及張明貴已按事實欄一（五）所示時間及方式自張明貴處取回義豐碩公司支票等情，亦據張竹淇及被告於調查局詢問、偵查及被告曹明宗本院準備程序時供陳在卷（見調查卷第4- 7、11-19、32-33、35-40頁、偵字卷第227-230、240- 241頁、本院卷一第53- 54頁），核與證人張明貴、劉俊千所證情節相符（見調查卷第56- 57、99-106頁、偵字卷第25頁、第91頁反面、第186-191頁、本院卷一第159-160頁），亦有附表一、二所示文書及本票（出處詳如附表一、二所載）、系爭土地所有權狀及他項權利證明書、台新國際商業銀行105年12
月16日函檢附帳戶交易明細及交易傳票、張明貴帳戶存摺內頁、被告帳戶存摺內頁、國泰世華銀行文山分行106年10月
26日函暨所附被告帳戶開戶資料、資金明細表、交易傳票、系爭土地異動索引等件（見調查卷第158-166、176-181頁、偵字卷第233-235、254-259頁、本院卷一第141- 149頁）附卷可參，此部分事實亦可認定。
三、被告雖辯稱其確有在系爭土地辦理房屋合建之意，且經張明貴授權後始為設定最高限額抵押權及向劉俊千借款等行為等語。惟查：
（一）關於被告及張竹淇是否經張明貴同意或授權後始為設定負擔及借款部分：
1.張明貴於調查局、偵查及本院審理時均證稱略以：我並未授權他人使用其印鑑向民間業者為融資借款等語（見調查卷第54頁、偵字卷第24頁反面、本院卷一第158 頁）；且證人張麗美於調查局及偵查時亦證稱：我於張明貴的合建案簽約及公證時在場，契約書是由曹明宗及張竹淇草擬、我協助審閱，其後我與他們前往何淑孋公證人處進行公證，過程中僅聽聞應向銀行融資，未聽聞抵押土地供民間借款等語（見調查卷第119- 120頁、偵字卷第86頁反面至第87頁），審酌證人張麗美因任職於地政士事務所，偶然知悉本案經過，其證詞尚無偏頗之虞，所述前開情節基於自身經驗，應可採信。又被告以義豐碩公司代表人名義與張明貴所簽立之「合建分屋契約書」內約定文字略以：「壹、土地提供：…五、為保障地主之權利，本約合建案全部以銀行信託管理方式款行。本約簽定後，甲方（按：即張明貴，下均同）應備妥土地、建物所有權狀正本或稅籍資料並用印完成將土地信託於乙方（按：即義豐碩公司）名下，乙方即給付甲方保證金（參佰陸拾萬元整），並乙方亦應儘速完成銀行融資將變更起造人為信託銀行之信託單位，其信託所有費用由乙方負擔。」、「伍、產權登記：…二、本約簽訂後甲方應於乙方通知日備齊證件，並於移轉登記書表上用印交由信託銀行使用。…」、「玖、其他事項：一、凡申請建照、使用執照、土地使用同意書、土地合併、編定門牌、安裝水電等與本約有關之書類文件，甲方應於本約成立之同時授權委託乙方代刻並保管使用如附件（二）代刻印章保管使用授權委託書。…」等語（見調查卷第138、140-141頁），由此可知該契約書內明確記載貸款對象應為「銀行」之金融機構，不僅未提及上開合建案得向民間貸款業者融資之事，且張明貴交予義豐碩公司之印鑑章及相關證件，其目的亦不包括向私人借款之情狀。此外，被告及張竹淇在未經張明貴同意及授權下辦理系爭土地設定最高限額抵押權登記及向劉俊千借款，嗣經本院民事庭以105 年度重訴字第17號判決（下稱另案民事訴訟事件）塗銷上開最高限額抵押權登記確定乙節，亦據本院調閱另案民事訴訟事件歷審卷宗核閱無訛。綜此，被告及張竹淇等人在未經張明貴同意及授權下，擅自就系爭土地設定負擔及向劉俊千借款，此部分事實已屬明確。
2.被告雖辯稱張竹淇另向其提出由代書事務所員工繕打及張竹淇蓋用張明貴印鑑章之「同意貸款授權書」（即附表一編號3 ），其主觀上因此認為張明貴已同意向私人借款等語，惟此部分情節與張竹淇於調查局及偵查時陳稱：該同意貸款授權書是由曹明宗製作，印文係由張明貴自行蓋用等語不符（見調查卷第34 頁、偵字卷第240頁），則被告所辯是否屬實，即大有可疑。再依證人即辦理本案合建公證事務之公證人何叔孋於另案民事訴訟事件審理時證稱略以：本案於公證時均就合建契約逐條向張明貴及曹明宗進行確認，當時未聽聞其等提及本案將向民間借款之事等語（見本院105年度重訴字第17號民事卷第119頁正反面），顯見被告明確知悉本合建案已排除向非屬金融機構之私人借款；但上開同意貸款授權書卻記載「本人張明貴願意將所有座落於花蓮縣光復鄉大安段000-00-00-00-0-0-0等柒筆，面積合計約640 坪土地，授權委託義豐碩有限公司負責人曹明宗辦理土地融資取款事宜。為茲證明，特立此貸款授權書」等文字（見調查卷第111 頁），是被告如確有自張竹淇處取得前述同意貸款授權書，當可認知該文件所載內容顯與合建契約約定內容不符，而參酌被告於本案案發時已年滿60歲，並擔任義豐碩公司之代表人乙情，可見其絕非毫無智識及交易經驗之人，則在被告發現其取得之上述同意貸款授權書內容已與合建約定事項生有顯著歧異，竟未生任何疑慮，亦未再向張明貴進行確認，卻旋即與張竹淇共同辦理系爭土地設定負擔及借款等事項，其反應亦與通常經驗法則相悖；準此，被告此部分所辯，洵無可採。另被告及張竹淇既均否認曾在前揭「同意貸款授權書」蓋用張明貴之印鑑章，本院即無從認定究為被告或張竹淇乃實際盜蓋印文之人，故僅能確定上開文書係在自被告及張竹淇取得系爭土地印鑑章等物時（即105年1月27日）起，至被告前往向劉俊千表示借款時（即同年2月1日）止間某日，由被告或張竹淇之其中一人於不詳地點盜用張明貴印鑑章而蓋印於上開文書內，併予敘明。
3.此外，被告固另辯稱劉俊千於借款前亦曾以電話向張明貴確認上情等語，然卷內雖有劉俊千及張明貴於105 年2月2日下午3時13分許之行動電話通話紀錄（見調查卷第117頁），但此部分僅能證明其等行動電話於上開時間有相互通話之事，無從推斷其通話對象是否確為該二人，以及其等具體對話內容究竟為何，再參酌證人張明貴於本院審理時就此部分證稱：我是向張竹淇表示將錢匯至新秀農會帳戶等語（見本院卷一第162 頁），則劉俊千是否親向張明貴確認借款之事，此節尚非無疑。至劉俊千雖於調查局詢問時證稱：我確有在借款前撥打電話向張明貴確認帳號等語（見調查卷第99頁），並提供通話內容譯文略以：「劉（按：即劉俊千，下均同）：你委託曹明宗先生辦土地抵押貸款1,200萬元已經下來了」、「劉：其中350萬要匯到你的帳戶，其餘850 萬開你的抬頭本支，交給曹先生代收，這樣對不對」、「張（按：即張明貴，下均同）：對」、「劉：那350 萬要匯到你哪個帳戶？帳號是？」、「張：新秀農會……」等文字（見調查卷第109 頁），惟劉俊千於偵查時亦表示前揭譯文內容係其憑記憶所譯，當時並未錄音（見偵字卷第189 頁），另審酌劉俊千及張明貴就系爭土地設定負擔乙事之利害關係乃相互對立，雙方並因此衍生另案民事訴訟事件等情，則在欠缺其他客觀證據佐證下，無法僅憑劉俊千之前揭證詞，據此為對被告有利之認定依據。此外，另案民事訴訟事件經調查後亦認定劉俊千所稱曾向張明貴確認借款乙節尚無實據，此部分亦經本院調取該事件歷審卷宗查明屬實。是被告上開辯解，亦屬無據，即不可採。
4.綜上，被告及張竹淇等人自張明貴處取得系爭土地印鑑章等物後，在未經張明貴同意或授權下，即逕就系爭土地辦理設定負擔以及向劉俊千借款，此部分事實已屬明確。
（二）關於被告及張竹淇是否對劉俊千施用詐術以取得金錢部分：
1.經查，被告及張竹淇於105年2 月1日持前開合建契約書、系爭土地印鑑章等物、附表一編號1至3所示文件及地政機關所核發之系爭土地他項權利證明書至劉俊千之地政士事務所辦理借款，並於翌（2 ）日在同處將張明貴印鑑章蓋用於附表一編號4所示文件（數量詳如附表一編號4），同時填寫附表二所示本票各該欄位及蓋用張明貴印鑑章（數量詳如附表二所示），再將上開文件及本票交予劉俊千，劉俊千再以事實欄一（四）所載方式交付共計1,110 萬元等情，業據本院認定如前。又被告及張竹淇在未經張明貴同意或授權下，即就系爭土地為設定負擔及向劉俊千借款乙情，已如上述，復參酌證人劉俊千於調查局及偵查時均證稱略以：曹明宗在借款時表示其有地主出具之同意貸款授權書，且地主同意其出面辦理土地融資及取款等語（見調查站卷第98-99頁、偵字卷第186-187頁），顯見被告及張竹淇在知悉未獲張明貴同意及授權下，逕持其等所偽造如附表一編號1至3所示文書，同時將張明貴同意向私人借款之不實訊息告知劉俊千，以此詐術使劉俊千誤信張明貴同意以系爭土地設定負擔方式借款，其因此交付金錢而受有損害，是被告及張竹淇之行為已該當於刑法上詐欺取財之構成要件。
2.被告之選任辯護人雖為其辯稱略以：被告事後仍向劉俊千按期返還款項，可見劉俊千並未因犯罪受有損害，且被告確有清償借款之意思等語。惟按詐欺罪為即成犯，於施用詐術使人交付財物或得財產上不法之利益時，其犯罪行為即完成（最高法院102年度台上字第5164號、91 年度台上字第1212號判決意旨參照），是「即成犯」之犯罪成立後，縱事後將詐欺所得歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號判例、86年度台上字第2號、第4976號、83年度台上字第6100號、82年度台上字第4958號判決意旨參照）。是被告既明知其並未獲得張明貴之同意或授權，而仍於前揭時間以上開方式向劉俊千行詐騙行為，則依上開說明，其犯罪行為自斯時起即屬成立，本案不因事後被告尚有向劉俊千返還部分金額，而阻礙其詐欺取財罪之構成，故辯護人前揭所辯，即無可採。
3.綜上，被告及張竹淇以事實欄一（三）所示方式向劉俊千佯稱張明貴同意提供系爭土地為擔保，劉俊千因而陷於錯識，並按事實欄一（四）所載方式交付總計1,110 萬元，此等事實亦可認定。
（三）關於被告及張竹淇是否違背張明貴所委任事務並致其受有財產損害部分：
1.按刑法第342 條背信罪，係指為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。又所稱為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。換言之，以受他人委任而為他人處理事務為前提。經查，依張明貴於調查局及偵查時證稱略以：被告及張竹淇於簽約前均曾前來我住處，主要係由張竹淇與我洽談契約內容及細節，被告並未多談細節，討論結果是由我出土地，被告及張竹淇出全部資金等語（見調查卷第52頁、偵字卷第24頁），此部分與被告在偵查時所稱：我與張竹淇至張明貴住處談過兩三次，均由張竹淇開口談，合建內容亦由張竹淇與張明貴講，我只有加意見等語相符（見偵字卷第226 頁反面），再參以被告及張竹淇均在合建契約簽立及公證時共同在場之事實，已如上述，足認被告及張竹淇均受張明貴之委任，共同處理系爭土地合建房屋事務乙節，此部分事實已可認定。
2.又張明貴係為辦理土地分割之用途，始將系爭土地印鑑章等物交予被告及張竹淇乙情，已據證人張明貴於偵查時證述在卷（見偵字卷第24頁反面）；且被告及張竹淇在未獲張明貴同意及授權下，逕持系爭土地印鑑章等物辦理系爭土地設定負擔及向劉俊千借款，亦經本院認定如前。準此，被告及張竹淇等人既知悉其等受任處理合建房屋事宜，本應誠實執行事務，卻擅自在系爭土地設定負擔及向劉俊千辦理借款，該行為顯屬違背其等任務之行為，致張明貴生有系爭土地遭設定最高限額抵押權1,500 萬元予劉俊千之財產損害，是其等所為即已該當於刑法上背信罪之構成要件。至被告雖以其有履行合建契約之意，且張明貴並未因此受有損害等語置辯，然張明貴既遭設定上揭最高限額抵押權，顯已生財產上之損害，且被告與張竹淇在未經張明貴同意或授權下就系爭土地設定負擔及對外借款，縱令被告確有履行合建契約之意願，上述行為已違背其與張竹淇原先受任處理事務之內容，自不影響本院就被告及張竹淇構成背信罪之認定，故被告此部分所辯，亦屬無據。
3.另張明貴之告訴代理人雖主張被告以合建房屋之詐術方式使張明貴陷於錯誤，進而向被告交付系爭土地印鑑章等物，因認被告所為構成詐欺取財罪之犯行等語（見本院卷二第221 頁）。然被告取得系爭土地印鑑章等物之目的係在辦理系爭土地設定負擔及向詐取借款，業如上述，並非欲將該等物品據為己有，且依張明貴於調查站詢問時陳稱被告及張竹淇在取回義豐碩公司支票當日即返還印鑑章等語（見調查站卷第57頁），益徵被告主觀上就上開物品並無不法所有之意圖，自與詐欺取財罪之構成要件有間。故張明貴告訴代理人前揭所指，恐有誤會，附此敘明。
4.綜上，被告及張竹淇於受任處理張明貴之合建房屋事務後，在未經張明貴同意及授權下，逕自為前揭設定負擔及借款事宜，因而違背其等受任所處理之合建事務，致張明貴受有財產利益之損害等事實，已堪認定。
（四）至被告及其辯護人雖均辯以本案實由張竹淇所主導等語，惟審酌自本案發生過程，無論就合建事項之洽談及契約簽立與公證、至地政機關辦理系爭土地設定負擔、以及向劉俊千借款等事項，被告均全程參與其中，且劉俊千所交付如附表一編號5 所示支票亦由被告持以兌現，嗣後並從中獲得676 萬元等情，均如前述，足認被告實質上就本案已有相當參與行為且獲取高額犯罪所得，無從本案係由張竹淇主導一節，遽謂被告未涉犯罪。故被告及其辯護人所辯，尚不足為被告有利之論斷，亦無可取。
四、綜合上述，被告及張竹淇先以合建房屋為由而與張明貴簽立合建契約，且因此取得張明貴交付之系爭土地印鑑章等物後，在未經張明貴同意及授權下，共同偽造如附表一編號1、2所示文書並持以向地政機關之承辦人員行使，致系爭土地虛偽設定最高限額抵押權1,500 萬元予劉俊千，以此方式違背其等受任處理之房屋合建事務，致損害於張明貴之財產利益，被告及張竹淇再推由一人偽造如附表一編號3 所示文書，並由被告持合建契約、系爭土地印鑑章等物、附表一編號 1至3 所示文件及系爭土地他項權利證明書向劉俊千借款，使劉俊千誤認張明貴願以系爭土地設定負擔作為擔保而同意借款1,200萬元，被告因此偽造如附表一編號4所示借款契約書及供擔保借款之附表二所示本票交予劉俊千，劉俊千則先匯款350萬元至張明貴帳戶，復將850 萬元以附表一編號5所示支票交予被告，被告即於劉俊千交付如附表一編號5 所示支票背面偽造張明貴同意背書之意旨後持以兌現，並輾轉將其中90萬元作為利息交予劉俊千，劉俊千因此遭詐取1,110 萬元等情，應可認定。被告上開所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信；其本案所為犯罪事證明確，應予依法論科。
貳、論罪科刑：
一、按行使偽造有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之性質，如果所交付之財物，即係該證券本身之價值，其詐欺取財仍屬行使偽造有價證券之行為，不另論以詐欺取財罪；但如行使該偽造之有價證券，係供擔保或作為新債清償而借款，則其借款之行為，已屬行使偽造有價證券行為以外之另一行為（最高法院25年上字第1814號、31年上字第409 號判例意旨參照）；被告持附表二所示之本票向劉俊千借貸款項，目的在於擔保其與劉俊千之借貸行為，既如前述，是被告持合建契約、系爭土地印鑑章等物、附表一編號1至3所示文件及系爭土地他項權利證明書等文件，並以上開交付偽造本票作為擔保，而佯稱係張明貴所簽發之行為，自應論以詐欺取財罪。
二、核被告違背張明貴所委任事務而致生損害於財產利益部分，係犯刑法第342條第1項之背信罪；其對劉俊千施用詐術而取得財物之行為，應構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪；被告偽造如附表一編號1至5所示文書並持以行使，以及偽造如附表二所示支票，分別係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及同法第201條第1項偽造有價證券罪；另被告持偽造之附表一編號1、2文書向花蓮縣鳳林地政事務所承辦人員行使，再將地政機關核發之不實系爭土地他項證明書持向劉俊千辦理借款而行使，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實公文書罪。起訴書雖漏未記載被告違背張明貴委任事務致生損害所應構成之罪名，然因此部分犯罪事實已載明於起訴書之犯罪事實欄內，依法應視為已經起訴，復經本院於審理時當庭告知此部分可能涉及背信罪（見本院卷二第240 頁），已無礙被告防禦權之行使，本院自得併予審理。被告先後盜用張明貴之印鑑章蓋用印文及偽造張明貴署名之行為，均屬偽造私文書及偽造有價證券行為之一部，應不另論罪；至被告使公務員於文書上為不實登載之低度行為，應為行使之高度行為吸收；被告偽造私文書之低度行為應吸收於行使偽造私文書之高度行為內，且行使偽造有價證券則應吸收於偽造有價證券行為之中，均不另論罪。被告就上開犯行與張竹淇間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告及張竹淇利用不知情之陳東榮向劉俊千轉達不實訊息以遂行詐騙犯行，為間接正犯。
三、被告先後對張明貴及劉俊千所犯背信罪及詐欺取財罪，同時偽造如附表一、二所示文書及有價證券，以及行使前揭文書、有價證券及地政機關核發之不實公文書等犯行，各該行為時間緊接，且係為達使他人認其經張明貴合法授權辦理系爭土地設定抵押及借款事宜，再以此方式詐得劉俊千交付之款項，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，且被告主觀上當然有藉由違背張明貴委任事務及偽造文書、有價證券等方式以遂行前述詐騙犯行之意思，應認各該舉動僅為犯罪行為之一部分，接續而完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價而為接續犯，而論以實質上一罪。被告行使偽造私文書、行使使公務員登載不實公文書、偽造有價證券、背信及詐欺取財之犯行，係出於單一詐取財物及利益之目的，自可認一行為觸犯數罪名，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以偽造有價證券罪處斷。
四、爰以行為人責任為基礎，審酌被告僅因義豐碩公司資金週轉不靈，卻不思以正當方式取得資金，反而先以合建為由接觸張明貴，再濫用張明貴之信任擅自於系爭土地設定高達1,500萬元之最高限額抵押權，藉此對劉俊千詐得借款計1,110萬元，對張明貴及劉俊千之財產及精神均損害甚鉅，地政機關對於不動產登記管理之正確性亦遭受妨礙，被告所為甚有不該，應予非難；又被告於本院審理時雖否認犯行，亦未與張明貴達成和解或取得諒解，惟參以被告自劉俊千處實際取得金額為576萬元，事後卻已向其清償至少840萬元乙節，有劉俊千出具之說明書及本院公務電話紀錄附卷可參（見本院卷二第150、152頁），可徵被告確有相當彌補劉俊千損害之作為，犯後態度尚非惡劣，兼衡被告前無前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，暨被告於本院審理時自陳高職畢業之智識程度，現從事營造工程、經濟狀況尚可之生活狀況（見本院卷二第141 頁），暨其犯罪目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。
參、沒收：
一、被告於行為後，刑法關於沒收之規定因有修正，且自105年7月1 日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2 條第2 項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照，此部分先予敘明。
二、未扣案如附表二所示本票1 紙，係被告偽造之有價證券，雖已交付予劉俊千持有，惟依刑法第205 條規定，不問屬於被當與否，仍應依該條規定宣告沒收；至該本票上偽造之「張明貴」署名1 枚，已因本票沒收而兼括之，無庸再重複諭知沒收。
三、未扣案如附表一編號4 所示文書上由被告偽簽「張明貴」之署名部分，均為偽造之「張明貴」署押，均應依刑法第 219條規定沒收之；至於附表一所示各文書，均已交付地政機關、劉俊千或國泰世華銀行文山分行，而非被告所有，且非義務沒收之物，均無庸宣告沒收。
四、按刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號判例意旨參照）。附表一所示文書上有關「張明貴」之印文，均係被告盜蓋張明貴印鑑章而生成之印文，並非偽造之印章、印文，是依上說明，即無從依刑法第 219條規定宣告沒收。
五、關於犯罪所得部分，被告雖自劉俊千交付之金錢內實際獲得576萬元，惟迄今已向劉俊千清償至少840萬元等情，業如上述，足認被告已將其所獲犯罪所得實際發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收、追徵，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第2項、第28條、第201條第1項、第210條、第214條、第216條、第339條第1項、第342條第1 項、第55條、第205條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴，經檢察官曹智恒到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 26 日刑事第二庭 審判長 法 官 黃英豪
法 官 許芳瑜
法 官 黃夢萱
附表一：
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│編號│偽造之文件名稱 │偽造之署名及盜蓋之│卷內出處 │
│ │ │印文數量 │ │
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│ 1 │土地登記申請書 │「張明貴」印文9枚 │影本見調查卷第129-13│
│ │ │ │1頁 │
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│ 2 │土地、建築改良物抵押│「張明貴」印文14枚│影本見調查卷第132-13│
│ │權設定契約書 │（起訴書附表一編號│3、136頁 │
│ │ │2誤載為13枚） │ │
├──┼──────────┼─────────┼──────────┤
│ 3 │同意貸款授權書 │「張明貴」印文2枚 │影本見調查卷第126頁 │
├──┼──────────┼─────────┼──────────┤
│ 4 │借款契約書 │「張明貴」署名3枚 │影本見調查卷第22頁 │
│ │ │、「張明貴」印文5 │ │
│ │ │枚 │ │
├──┼──────────┼─────────┼──────────┤
│ 5 │國泰世華商業銀行○○│「張明貴」印文1枚 │影本見偵字卷第260頁 │
│ │分行之本行支票（支票│ │ │
│ │號碼：JV0000000、面 │ │ │
│ │額：850萬元）之背面 │ │ │
│ │背書 │ │ │
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附表二：
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│發票日 │到期日 │ 面額 │發票人│欄位或位置│偽造之署名及盜蓋之│卷內出處 │
│ │ │（新臺幣）│ │ │印文數量 │ │
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│105年2月2日 │105年5月1日 │1200萬元 │張明貴│發票人欄 │「張明貴」署名1枚 │影本見調查卷│
│ │ │ │ │ │、「張明貴」印文1 │第23頁 │
│ │ │ │ │ │枚 │ │
│ │ │ │ ├─────┼─────────┤ │
│ │ │ │ │記載欄 │「張明貴」印文1枚 │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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