九十年度上訴字第八二三號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：90 年 08 月 28 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第八二三號上　訴　人即　被　告　甲○○ 指定(義務) 辯　護　人　蔡淑媛律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年訴緝第五八號中華民國九十年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八○一八號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。事實一、甲○○曾於民國七十四年間因妨害自由、傷害案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑四月、罰金三千元確定，於七十四年十一月二十一日執行完畢，另於七十六年間因妨害自由案件，經臺灣台中地方法院判處有期徒刑五月，嗣經減刑為有期徒刑二月十五日確定，於七十九年一月八日執行完畢，均已逾五年；又於八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三年六月確定，於八十六年三月二十八日假釋出獄，應於八十七年十二月七日縮刑期滿，猶不知警惕。於假釋期間之八十七年八月三日十五時許，在高雄市○○路與五福路口向綽號「黑人」之年籍不詳成年男子，以新臺幣（下同）六萬五千元之代價，購得第一級毒品海洛因十二包（合計淨重十七‧一三公克，包裝重四‧六○公克），本欲供己施用，嗣許加正於八十七年八月三日二十時許，於高雄市○○區○ ○路九十三號「紅磨坊汽車旅館」房間內，撥打0000000000號呼叫器，與甲○○取得聯絡，並表示欲購買第一級毒品海洛因後，甲○○竟為賺取差價營利，改以販賣第一級毒品海洛因之犯意，二人約定於八十七年八月三日二十一時三十分許，在高雄市○○區○○路九十三號「紅磨坊汽車旅館」前之人行道上，準備以每公克一萬一千元之代價交易第一級毒品海洛因時，經警上前盤檢，甲 ○○見狀旋即逃逸，惟仍當場被警方逮捕，並自其身上及其所駕駛之Ｅ二─七一一七號自用小客車內起獲上開第一級毒品海洛因十二包，始未賣出得逞。二、案經內政部警政署高雄港務警察所移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、訊據被告甲○○直承有於八十七年八月三日二十一時三十分許，在高雄市○○區 ○○路九十三號「紅磨坊汽車旅館」前之人行道上，為警方逮捕，並自其身上及其所駕駛之Ｅ二─七一一七號自用小客車內起獲上開第一級毒品海洛因十二包之事實，辯稱：扣案之毒品係購得供己施用，因伊施用毒品之量甚大，故分裝成十二包以方便外出，並非供販賣，伊當天與許加正並非交易毒品，係許加正以呼叫器與伊聯絡，並談論要去遊玩之事，始於右開時地為警查獲，如伊要販賣毒品，為何沒有搜到販毒工具，如許加正要向伊購買毒品，許加正為何未搜到現金，伊於警訊中之自白，係因被刑求所致，伊眼睛被用黑布綁起來，警訊筆錄係警員按照許加正之供詞做的，牽伊手去蓋指印，且當時伊毒癮發作，精神、意識不佳，故內容不實在，本案並無直接證據證明被告有販毒的行為，原審判被告有罪欠缺公平云云。二、經查：（一）、被告甲○○確於八十七年八月三日二十一時三十分許，在高雄市○○區○○ 路九十三號「紅磨坊汽車旅館」前，因與許加正經警盤檢時，被告甲○○見狀旋即逃逸，惟仍為被警方逮捕，並自被告甲○○身上之七星洋菸盒內起出毒品海洛因十一包，另於其駕駛之Ｅ二─七一一二號自小客車門邊，再查獲另一包毒品海洛因，且上開毒品海洛因均係被告甲○○所有等事實，業據被告甲○○於警訊時、檢察官偵查中、原審及本院審理時陳述甚詳，經核與證人許加正於警警、偵審中、查獲員警劉誠德於原審及本院審理時結證所述之情節相符，而上開扣案之海洛因十二包，經送法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，合計淨重十七‧一三公克（包裝重四‧六○公克）之事實，亦有法務部調查局八十七年九月二日（八七）陸字第八七一六三七四六號鑑定通知書一份附卷可憑（見偵卷第十八頁）。（二）、被告甲○○既係攜帶上開毒品海洛因至「紅磨坊汽車旅館」前與許加正會面，為警查獲，依證人許加正於警訊時及原審審理中到庭證稱：伊係欲向被告甲○○購買海洛因毒品，因而投宿於「紅磨坊汽車旅館」，於八十七年八月三日二十時許，伊準備以一萬一千元之價格，向被告購買重量約一公克之海洛因，所以在旅館三○九號房間內，撥打被告0000000000號呼叫器，並留房間電話號碼（○七）0000000─三○九號，而被告則隨即回電，並約定於同日二十一時三十分許，在高雄市○○區○○路九十三號「紅磨坊汽車旅館」前交易海洛因，警訊所言為實在等語甚詳（見八十七年八月三日警訊筆錄、警卷第五頁；原審八十九年十二月十五日、九十年三月二十三日審判筆錄）而證人劉誠德於本院調查時亦到庭證稱：「我們之前就有收到線報說小港區紅磨坊汽車旅館前面有毒品交易，我們就趕緊到現場埋伏，看見被告跟許加正站在旅館之前，我們開車過去，他們二人就拔腿就跑，我們就將他們二人逮捕，從被告甲○○身上及汽車裡取出海洛因十二包」（見本院九十年七月三十日訊問筆錄），核與被告甲○○於警訊中所供：伊被查獲之毒品海洛因，係要以每半錢一萬一千元之代價販售給許加正，許加正是以撥打伊所使用之0000000000號呼叫器，等伊回覆後再依指定地點進行交易，但到達現場尚未交易完成即為警查獲等語大致相符（見八十七年八月三日警訊筆錄、警卷第二頁），足證被告甲○○確係攜帶上開毒品海洛因至「紅磨坊汽車旅館」前欲以一公克一萬一千元之價格販賣予許加正甚明其所辯係與許加正談論要出去玩之事云云，即難遽採。參以被告甲○○ 與許加正，既已藉電話取得聯繫，何須再赴該處僅為談論外出遊玩之事？況許加正既已於上揭汽車旅館內租用房間，而得共同外出遊玩，雙方必有情誼，許加正竟未與被告甲○○進入房間內會談此一至為正當之事，反於人行道上面談及此事，顯與常情不符；再被告甲○○苟為施用毒品之便，始於購買分裝妥之毒品十二包，若僅前去談論外出遊玩之事，何須將幾近全部之毒品帶在身上？益見被告甲○○與許加正二人見面之意係為購買毒品之事實，至為灼然。被告甲○○辯稱係與證人許加正談論外出遊玩，購買分裝妥之毒品係為外出施用方便，並無販賣之意云云，核與事證未符，不足採信。至於證人許加正於本院調查時雖翻異稱：係由其約被告甲○○前來「紅磨坊汽車旅館」前，談外出遊玩之事云云，惟證人許加正與被告甲○○並非熟識，均為成年男子，相約談論外出遊玩之事，與常情已有不符，況經本院再詢以「約在哪裡去玩？」，證人許加正竟答以：「忘記了」，並改稱；「在那邊聊天」，其證詞反覆，無以自圓其說，核屬事後迴護之詞，不足採信。（三）、被告甲○○確係攜帶上開毒品海洛因，為警查獲，已如前述，而依被告甲○ ○於警訊時所供：被查獲之海洛因十二包，係伊於八十七年八月三日十五時許，在高雄市○○路與五福路口，向一名綽號「黑人」之男子以六萬五千元之價格購得，係因伊毒癮相當大，所以除了部分留為自己吸食之用外，另外有一小包預備要販售給證人許加正，代價為每半錢一萬一千元，但尚未交易完成就被警方查獲等語（見八十七年八月三日警訊筆錄、警卷第二頁），經核與證人許加正前開所證述伊準備向被告以一萬一千元之代價向被告購買海洛因一公克，但尚未交易完成即經警查獲等語（同前警訊筆錄）及證人劉誠德於原審結證所述：伊查獲當時並未發現被告與許加正二人交易毒品等詞（見原審八十八年四月十四日訊問筆錄），互核一致，且本案並未查得其他被告甲○○交易完成之證據資料可佐，亦無任何證據足證被告甲○○向綽號「黑人」購入上開毒品海洛因之初，即有營利之意圖，再參以被告甲○○為警查獲時所扣得之毒品海洛因十二包，其中一小包係另置於汽車內備供施用，顯見被告甲○○於購入第一級毒品海洛因之初，並無販售之意，係因證人許加正以呼叫器與之取得聯絡，並表示欲購買第一級毒品海洛因時，始生販賣之意。又被告甲○○僅以總價六萬五千元之價格買入毛重二十一‧七三公克之第一級毒品海洛因，而卻欲以約每公克一萬一千元之代價出售，顯見其有賺取差價營利之意圖甚明。（四）、被告甲○○雖辯稱：其於警訊中之自白，係因被刑求所致，伊眼睛被用黑布綁起來，警訊筆錄係警員按照許加正之供詞做的，牽伊手去蓋指印，且當時伊毒癮發作，精神、意識不佳，故內容不實在云云。惟被告甲○○於檢察官偵查中以迄原審初訊時，始終未曾表示其於警局詢問時，有何意思不自由之情狀，而證人即查獲警員劉誠德於原審到庭結證稱：伊並無刑求被告，且警訊筆錄之內容皆係基於被告自由意識下陳述等語（見原審九十年三月二十三日審判筆錄）於本院調查時復到庭結證稱：製作筆錄時，並未刑求、恐嚇被告甲○○，亦未牽其手去蓋指印，筆錄係被告自己口述，不可能無中生有，在製作被告筆錄時，是有戴安全帽保護其安全，並未將其眼睛矇起來，且被告當時並沒有意識不清的狀態等語（見本院九十年七月三十日訊問筆錄），另證人即查獲員警蘇俊生亦於原審結證：偵訊過程中，被告與證人許加正是隔離訊問，伊提示從被告身上的煙盒內及車上搜得之毒品，許加正就主動供出如警訊筆錄所載之內容，偵訊過程平和等語，核與證人許加正結證所述：伊與被告同時接受偵訊，在警局並未被刑求，伊與被告係隔離訊問，但並未聽到被告受刑求的聲音等語（見原審八十九年七月十九日審判筆錄），再原審調取被告於經警查獲當日解送至臺灣高雄看守所之健康檢查紀錄，亦未有任何外力傷害等異樣之記載，此有該所以高所坤戒字第三一號函復之健康檢查表附卷可憑（見原審卷第一０五、一０六頁），況本案警方於查獲時，已起出分裝成十二包共二十一‧七三公克之第一級毒品海洛因，其數量已難謂少，再證人許加正亦對欲向被告購買海洛因之事實，於警詢時證述甚詳，警方實無必要須藉刑求之方式，迫使被告招供之理，顯見被告甲○○上開刑求、意思不自由之抗辯，應屬無稽，不足採信。從而被告甲○○於警訊時之自白，應非基於不法方式取得之事實，實堪認定。（五）、被告甲○○雖另以：其若係與證人許加正在交易毒品時經警查獲，何以未見警方查獲任何金錢之交易證據，亦未搜到販毒工具，可見其並非在交易毒品云云置辯。惟販毒未必需何工具，本件扣案之毒品海洛因既已分成小包，有吸毒經驗者本於互信，約略購買一定數量，並無不可，其無互信者，亦非不得另尋磅秤為之，顯難以未搜到販毒工具而為被告有利之論據。再買賣物品之付款方式視個人交情或信用而有所不同，並無一定之法則可循，非必銀貨兩訖不可，而證人許加正於本院調查時到庭證稱：當時其身上尚有二、三萬元等語（見本院九十年八月六日訊問筆錄），顯見證人許加正當時亦已備妥購買毒品海洛因之款，被告甲○○既尚未與證人許加正完成毒品交易，證人許加正自不可能付款，故尚難以現場並未查扣任何金錢交易證據，遽為被告有利事實之認定，併此敘明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告甲○○犯行堪予認定，應依法論科。三、按刑罰上所謂販賣行為，須以營利為目的，而有販入或賣出之行為，方足構成。若初無營利販賣之意思而購入，或因受贈等其他事由而持有，尚不能認係意圖營利而販入，惟如嗣後另行起意意圖營利而著手販賣，即有販賣之可言，而犯罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品之犯行，自應以毒販與購毒者就買賣之內容有所表示時，即認為已經著手販毒之犯行，行為人就買賣毒品之內容已有所意思表示，且依約前往，顯然已著手於販賣毒品之行為。本案被告甲○○既於持有第一級毒品之初，並無販賣之意，因許加正欲向其購買後，始為圖利而生販賣之意，其就所欲販賣之第一級毒品海洛因，已與許加正就毒品之數量及價格皆有合意，僅未及賣出即當場為警查獲，而未得逞，已如前述，故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品罪未遂罪。公訴意旨漏未斟酌被告已與證人許加正就買賣毒品內容之表意趨於一致，並依約前往進行交易，而認為被告持有第一級毒品海洛因，僅係意圖販賣牟利，容有未洽，惟其起訴被告持有第一級毒品海洛因之基本事實同一，本院自應併予審究，並變更其起訴法條。被告甲○○已著手於販賣第一級毒品行為之實施，惟尚未賣出即經警查獲，其行為尚屬未遂階段，為未遂犯，酌依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。至於扣案之白粉十二包合計淨重十七‧一三公克（包裝重四‧六○公克），係第一級毒品海洛因，業如前述，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，不論屬於被告與否，應沒收銷燬之，至於該毒品送鑑驗耗損部分，業已滅失，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。四、原審認被告甲○○罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十六條前段之規定，並審酌被告前曾於八十三年三月間因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑三年六月，其刑期應執行至八十七年十二月七日期滿，於八十六年三月二十八日假釋出獄，竟不知悔改，且目前尚因施用毒品案件，在執行強制戒治中，此有卷附之臺灣高雄地方法院刑案資料查註紀錄表足按，顯見其品行非端，被告因施用毒品犯行，歷經刑之執行及觀察勒戒處分後，皆未收效並矯治其惡性，反進而變本加厲，竟欲藉販賣毒品牟利，實足以影響他人身心健康，所生之危害及其惡性均非輕微，並於犯罪後猶詞圖卸，冀免刑責，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑柒年陸月，並敘明扣案之白粉十二包合計淨重十七‧一三公克（包裝重四‧六○公克），係第一級毒品海洛因，依同條例第十八條第一項前段之規定，不論屬於被告與否，沒收銷燬之，至於該毒品送鑑驗耗損部分，業已滅失，不併予宣告沒收。認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告甲○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。中華民國九十年八月二十八日臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭審判長法官莊秋桃法官莊崑山法官陳中和右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。書記官梁美姿中華民國九十年八月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。Ｆ

臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第八二三號

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