羅東簡易庭100年度羅簡字第216號

• 裁判案由: 不當得利等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 羅東簡易庭
• 裁判日期: 101 年 07 月 16 日

臺灣宜蘭地方法院民事簡易判決　　　　100年度羅簡字第216號原　　　告　吳英尉
被　　　告　魏錫興
訴訟代理人　陳敬穆律師
上列當事人間不當得利等事件，本院於民國101年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬叁仟陸佰玖拾壹元，及自民國一百年十月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟玖佰元由被告負擔五分之一即新臺幣壹仟壹佰捌拾元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣壹拾壹萬叁仟陸佰玖拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條
第1項第2款、第3款、第7款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。
二、查本件原告於民國100年9月21日起訴請求：被告「魏錫興即昶興土木包工業」、「九久營造有限公司」應給付原告新臺幣（下同）50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年10
月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣於100
年12月1日具狀更正被告「魏錫興即昶興土木包工業」為「
魏錫興」；復於100年12月5日當庭撤回被告「九久營造有限公司」部分；又於101年4月5日當庭更正並減縮應受判決事
項之聲明為：被告「魏錫興」應給付原告373,764元，及自
100年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
復於101年5月14日具狀減縮應受判決事項之聲明為：被告「魏錫興」應給付原告372,034元，及自100年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。經核原告上開更正被告「魏錫興」部分僅係更正事實上之陳述，非訴之變更或追加，其餘所為則僅係減縮應受判決事項之聲明，且其均係本於同一承攬所生法律關係而為請求，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告於99年11月25日將坐落宜蘭縣三星鄉○里○段○里○○段290地號土地之「水土保持設施工程」（下稱系爭工程）
交付被告承作，被告並提出估價單向原告報價1,086,200元
，經兩造議定承攬報酬為100萬元，並約定由被告供給材料
，而施作項目及規格、材料、費用則均依估價單所載，且被告應依訴外人佳固水土保持技師事務所即謝孟良繪製之設計圖施作系爭工程，並應於1個月內完工（下稱系爭承攬契約
）。嗣原告依約陸續給付被告承攬報酬共80萬元，詎原告發現被告就承攬報酬有重覆報價之情事，且未按估價單及設計圖施作系爭工程，並有未施作完全之瑕疵，經原告委由訴外人恒達法律事務所於100年5月26日以100年恒達字第008號函催告被告於收受後5日內修補瑕疵，然被告於100年5月30日
收受該函後仍置之不理，依民法第493條至第495條規定，原告就自行修補瑕疵之部分，自得向被告請求償還修補必要之費用，其餘瑕疵部分則請求被告減少價金、損害賠償，茲詳述如下：
⒈重複報價部分：
被告所提估價單中H型鋼防護網7萬元有重複報價之情事，該7萬元自應從估價總額1,086,200元中扣除，故被告估價總額為1,016,200元，惟因被告重複報價，致原告誤以為總額為1,086,200元，乃與被告議定承攬報酬為100萬元，則系爭承
攬契約之報酬應以100萬元扣除前開被告重複報價之7萬元，而為93萬元。
⒉重力式擋土牆施作長度不足部分：
依估價單記載重力式擋土牆長度應施作28公尺，然被告實際僅施作26.8公尺，未施作1.2公尺，此亦非經原告指示，則
依民法第494條規定，原告得請求被告減少報酬15,000元（
計算式：351,800÷28×1.2＝15077.14，百位數以下不計入
）。
⒊重力式擋土牆板模面積僅施作一半部分：
依估價單記載被告施作重力式擋土牆時須以雙面板模施工，故板模面積為180平方公尺，然被告施工時竟採單面板模，
致實際板模面積僅90平方公尺，此亦非經原告指示，則依民法第494條規定，原告得請求被告減少報酬21,536元（計算
式：〈45,000÷28×26.8〉÷2＝21,536）。
⒋重力式擋土牆及懸臂式擋土牆未按圖放置透水卵石部分：
依設計圖所示被告應在重力式擋土牆及懸臂式擋土牆與土中間填入30公分厚之透水卵石，惟被告係將碎石置入網內，再將該網子放置在擋土牆洩水孔後方，況原告僅係指示被告應將中石換成碎石，並應從下往上推置30公分厚度，未曾指示被告以上開方式施作，故被告就未按設計圖施工所生瑕疵仍應負責，則依民法第494條規定，原告得請求被告減少報酬36,220元（計算式：〈513×47〉＋〈《13,875＋4,000》÷2
8×26.8〉－5,000＝36,220）。
⒌懸臂式擋土牆左右兩邊高度未達4公尺：
依設計圖所示懸臂式擋土牆左右兩邊高度均應為4公尺，然
被告施作完成之左邊寬、高各為2.2、3公尺；右邊則分3段
高度不一，第1段寬、高各為2.7、3公尺，第2段寬、高各
為2.9、2公尺，第3段寬、高各為2.5、1.3公尺，此亦非經
原告指示，則依民法第494條規定，原告得請求減少報酬，
而被告承作懸臂式擋土牆之報酬為470,000元，全長為47公
尺，故每公尺承攬報酬為10,000元，據此計算被告應減少報酬43,625元。
⒍其餘未施作完全及施作瑕疵部分：
被告未依設計圖施作H型鋼防護網、支架未油漆，亦未施作
沉砂池蓋子2個、下池專用梯2個、出水口水管1個，且懸臂
式擋土牆轉角處高低落差極大、土方未補平，而重力式擋土牆之前方水泥塊未移除、排水口未補平、排水口未通、模板上面切口不平整、沉砂池內部未磨平、雜物未清除，此有原告所提現場照片可證，嗣經原告通知被告修補，詎被告仍置之不理，故原告乃將上開修補工程各交付訴外人泰興熔接部、尚暘企業社、亞致科藝工程行等施作，共計支出修補必要之費用63,960元，依民法第493條第2項規定，原告得請求被告償還。
⒎水溝及集水井未施作完成部分：
被告未按設計圖施作水溝及集水井，經原告通知修補仍置之不理，原告乃將上開修補工程交付訴外人楊連福、昌興商行、江永裕、保景企業有限公司、簡老朋施作，共計支出修補必要之費用198,170元，依民法第493條第2項規定，原告得
請求被告償還。
⒏使用原告所有鋼筋部分：
被告僅於99年12月9日購入鋼筋4130公斤，用以施作設計圖
中懸臂式擋土牆鋼筋數量表所載之編號B1、B4、F1、F2、K1部分，其餘均係使用原告所有之鋼筋，至於100年2月14日被告購入之鋼筋則係用以施作蓄水池。而懸臂式擋土牆每公尺使用鋼筋147.2公斤，該牆全長47公尺，故全部須使用6918.4公斤之鋼筋，經扣除上開被告於99年12月9日購入之鋼筋後，被告使用原告之鋼筋數量為3400.92公斤，依估價單所載
鋼筋每公斤單價為25元，則被告使用原告上開鋼筋共價值85,023元，被告既未支出此部分材料費用，即應減少報酬。
⒐收尾工程：
系爭工程因被告施作有前述未完全及施工瑕疵，原告遂將：⑴懸臂式擋土牆轉角高低面補平；⑵重力式擋土牆排水補平及打通2處、泥作修補；⑶沉砂池排水孔12×16㎝敲除修補
及排水口安裝之工程（下稱系爭收尾工程）交訴外人伯斯實業有限公司（下稱伯斯公司）估價，經伯斯公司估算所須修補必要之費用為35,000元，依民法第494條規定，被告應減
少報酬。
⒑損害賠償部分：
系爭工程因被告施工不當，造成工期延誤違反建築法規定，宜蘭縣政府因而對訴外人即原告之配偶郭貴玉罰鍰3,000元
，該罰鍰業經原告於100年5月21日賠償予訴外人郭貴玉；且原告因假扣押被告之財產，致支出提存費500元，依民法第495條第1項規定，被告自應賠償原告此部分損害共計3,500元。
㈡綜上所述，被告因有上開所列施作未完全及施工瑕疵之情事，原告依上開規定得請求被告償還修補必要之費用及減少報酬、損害賠償之金額共計502,034元（計算式15,000＋21,536＋36,220＋43,625＋63,960＋198,170＋85,023＋35,000＋3,500＝502,034），而系爭承攬契約所約定之報酬為93萬元，則扣除原告依約尚應給付被告之報酬13萬元後，被告仍應給付原告372,034元，為此，爰依承攬之法律關係提起本訴
等語。並聲明：被告應給付原告372,034元，及自100年10月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：
㈠兩造確有訂立系爭承攬契約，並約定承攬報酬為100萬元，
嗣原告陸續給付被告承攬報酬80萬元，而被告所列估價單雖有重覆估價之情事，且有部分工程細項未按估價單、設計圖施作，及施作未完全之瑕疵，然原告上開請求並無理由，茲詳述如下：
⒈重複報價部分：
被告發現估價單有重複計價之情事，已將估價工程總額扣除重複估價之H型鋼防護網7萬元，經扣除後總額尚有1,016,200元，兩造始約定承攬報酬為100萬元，故該重複估價部分業已扣除，並無原告所指重複計價問題。
⒉重力式擋土牆施作長度不足部分：
被告施作重力式擋土牆長度係根據現場實際狀況調整，均在法令規範之合理範圍，且係依原告指示施作，況原告請求減少報酬15,000元，其計算方式並非正確，應以估價單所載重力式擋土牆挖方怪手及回填、RC施工總額219,000元計算，
故被告未施作擋土牆RC之1.2公尺換算金額僅9,386元（計算式：219,000÷28×1.2＝9385.71，元以下4捨5入），至於
其餘項目則與該長度無涉，自不得併列為計算基礎。
⒊重力式擋土牆板模面積僅施作一半部分：
被告係根據現場實際狀況調整而採單面板模之方式施作重力式擋土牆，故板模面積僅施作90平方公尺，惟均在法令規範之合理範圍，且係依原告指示施作，倘被告就此部分應減少報酬，則被告對原告請求減少報酬21,536元之計算方式不爭執。
⒋重力式擋土牆及懸臂式擋土牆未按圖放置透水卵石部分：
被告在懸臂式擋土牆洩水孔原係舖設中石，嗣經原告詢問證人謝孟良後隨即指示被告改舖設碎石，此業經證人徐清池於101年4月5日本院言詞辯論時證述明確，復為原告所自承，
且碎石單價高於卵石，原告主張被告所放置之碎石包價值僅5,000元，並未提出任何憑證，自難採信，而被告改舖設碎
石包既未造成價值之減損，原告請求減少報酬36,220元，顯屬無據。倘認此部分被告施作有瑕疵而應減少報酬，該金額應以估價單所載懸臂式擋土牆之透水卵石及工資24,111元為據，原告將重力式擋土牆部分之金額一併列入，顯有違誤。⒌懸臂式擋土牆左右兩邊高度未達4公尺部分：
被告施作懸臂式擋土牆左右兩邊高度係根據現場實際狀況調整，均在法令規範之合理範圍，此業經證人謝孟良於101年6月25日本院言詞辯論時證述明確，況被告係依原告指示施作，亦為原告於101年4月5日本院言詞辯論時所自承，復經證
人徐清池於101年4月5日本院言詞辯論時證述屬實，故原告
自不得請求減少報酬43,625元。倘被告就此部分應減少報酬，則被告對原告請求減少報酬43,625元之計算方式不爭執。⒍其餘未施作完全及施作瑕疵部分：
被告確未按設計圖施作H型鋼防護網、支架未油漆，亦未施
作沉砂池蓋子2個、下池專用梯2個、出水口水管1個，惟依
原告提出之單據中僅39,000元係修補H型鋼防護網、下池專
用梯2個所支出之必要費用，其餘均非修補上開瑕疵所支出
之費用，故逾39,000元之部分原告不得請求。至於原告所主張懸臂式擋土牆轉角處高低落差極大、土方未補平，而重力式擋土牆之前方水泥塊未移除、排水口未補平、排水口未通、模板上面切口不平整、沉砂池內部未磨平、雜物未清除等瑕疵，則與事實不符，況由原告所提出之照片亦無從觀知有上開瑕疵，故此部分原告不得請求被告償還修補必要之費用。
⒎水溝及集水井未施作完全部分：
被告確未按設計圖施作完成水溝及集水井，然此部分原告僅得向被告請求減少報酬，並應以估價單為計算依據，而非請求被告償還修補必要之費用，又依估價單所示水溝及集水井工程款分別為62,400元、12,000元，是原告就此部分僅得請求減少報酬74,400元。
⒏使用原告所有鋼筋部分：
被告於99年12月9日購入高拉鋼筋3,390公斤、中拉鋼筋740
公斤及水泥塊2包，共計92,357元，嗣於100年2月14日購入
高拉鋼筋2,550公斤、中拉鋼筋1,700公斤及水泥塊1包，共
計102,245元，故前後2次購入上開鋼筋數量為8,380公斤，
用以施作懸臂式擋土牆及蓄水池，該鋼筋數量已逾原告估計系爭工程應使用之鋼筋數量6918.4公斤，況原告就被告使用其鋼筋之數量亦未能舉證以實其說，其逕以數字加總方式向被告主張減少報酬，自屬無據。
⒐收尾工程：
依伯斯公司所出具之估價單記載之系爭收尾工程內容核與原告上開⒍所列項目重複，原告自不得重複請求。
⒑損害賠償部分：
宜蘭縣政府裁罰3,000元之對象為訴外人郭貴玉，並非原告
，況依宜蘭縣政府繳款書記載之內容亦無從得知裁罰事由，是原告據此主張損害賠償，洵屬無據。又原告對被告提出假扣押聲請而支出之程序費用，其應另循相關程序請求，不得直接列為本件損害賠償之範圍。
㈡綜上所述，原告得請求被告就系爭工程未施作減少報酬之金額為113,400元（計算式：39,000＋74,400＝113,400），縱加計被告依原告指示而變更之上開⒉、⒊事項，按兩造議定估價單項目金額計算，原告得請求減少報酬之金額為144,322元（計算式：9,386＋21,536＋39,000＋74,400＝144,322
），惟扣除原告尚未給付被告之報酬20萬元後已無剩餘，故原告之請求顯無理由等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張其於99年11月25日將系爭工程交付被告承作，被告並提出估價單向原告報價，經兩造議定承攬報酬為100萬元
，而訂立系爭承攬契約，嗣原告依約陸續給付被告承攬報酬共80萬元，惟原告因發現被告就承攬報酬有重覆估價之情事，且未按估價單及設計圖施作系爭工程，並有未施作完全之瑕疵，遂委由訴外人恒達法律事務所於100年5月26日以100
年恒達字第008號函催告被告於收受後5日內修補瑕疵，然被告於100年5月30日收受該函後，並未於期限內修補瑕疵之事實，業據其提出估價單3張、設計圖7張、恒達法律事務所函、中華郵政掛號郵件收件回執1份為證（見本院卷第11頁至
第16頁、第128頁），復為被告所不爭執，堪認原告此部分
主張，係屬真實。是本件兩造間有爭執應予審究者在於：㈠原告主張系爭工程之承攬報酬為93萬元，有無理由？㈡被告施作系爭工程有無原告所指之瑕疵？倘有，原告各項請求之金額，有無理由？
四、本院茲就上開爭執事項審究如下：
㈠爭點一：原告主張系爭工程之承攬報酬為93萬元，有無理由？
⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限；又民法第88條之撤銷權，自意思表示後，經過1年而消滅，民法第88條第1項、第90條分別定有明文。次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條亦有明定。再按當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定
有明文。而原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。
⒉查原告主張因被告於估價單中重複估算H型鋼防護網7萬元，致其誤認系爭工程估價總額為1,086,200元，乃與被告議定
承攬報酬為100萬元之事實，業據其提出估價單3張為證（見本院卷第11頁背面至第12頁），而被告就估價單有重複估算H型鋼防護網7萬元乙節亦不爭執，再參以估價單記載內容，顯示被告於99年11月25日係先將系爭工程中重力式擋土牆、沉澱池、懸臂式擋土牆、水溝、集水井等工程之施工細項及費用一一臚列計算後，載於細項估價單2張上，再據此列出
總估價單1張，並記載總工程款為1,086,200元，足見兩造就系爭工程係約定採取實作實量計價，僅係兩造就承攬報酬總額有進行議價，經被告同意折減為100萬元。然被告所列費
用中經扣除其重複計價之H型鋼防護網7萬元後，實際應為1,016,200元，雖被告以前詞辯稱：兩造於99年11月25日議定
承攬報酬為100萬元前，被告既已扣除上開重複估價部分云
云，然被告就此有利於己之事實並未舉證以實其說，且觀諸估價單上並未將重複估算之H型鋼防護網7萬元刪除，亦未更正總工程款為1,016,200元，可證兩造於99年11月25日係以
總工程款1,086,200元議定承攬報酬，是原告主張其因誤認
系爭工程估價總額為1,086,200元，乃與被告議定承攬報酬
為100萬元乙節，堪認屬實，被告仍以前詞置辯，尚非可採
。而原告於發現上開錯誤後即於100年9月21日起訴請求被告返還重複計價之報酬，顯屬撤銷權之行使，且被告亦於100
年10月19日收受該起訴狀繕本，亦未逾民法第90條所定之除斥期間，是依民法第114條、第111條但書規定，上開意思表示有錯誤部分既經撤銷，視為自始無效，系爭工程之承攬報酬自應扣除此部分，參以兩造議定承攬報酬之折減率為92%
（計算式：1,000,000÷1,086,200＝0.92，小數點後2位以
下4捨5入），據此計算系爭工程之承攬報酬應為934,904元
（計算式：1,016,200×92/100＝934,904），故原告主張系
爭工程之承攬報酬低於934,904元部分，尚非有據，其餘則
於法有據。
㈡爭點二：被告施作系爭工程有無原告所指之瑕疵？倘有，原告各項請求之金額，有無理由？
⒈按承攬人完成工作應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文
。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補者，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要之費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人之事由時，定作人始得請求損害賠償，此觀民法第493條第1項、第2項、第494條、第495條
第1項規定自明。另定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負
瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由；承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號判決意旨參照）。是依上開法條規定及裁判意旨，本件原告自應就被告施作系爭工程有其主張瑕疵之事實，先負舉證之責，倘原告已證明瑕疵之事實後，始應由被告舉證證明免責事由。
⒉茲就原告主張被告施作有瑕疵之工程項目及請求金額分述如下：
⑴重力式擋土牆施作長度不足部分：
①原告主張依估價單所載兩造約定重力式擋土牆長度應施作28公尺，然被告實際僅施作27公尺，未施作1公尺之事實，業
據其提出估價單1張為證（見本院卷第11頁背面），並經證
人謝孟良於101年6月25日本院言詞辯論時證述明確（見本院卷第192頁），復有證人謝孟良所提出之水土保持計畫變更
差異比較說明對照表1份在卷可佐（見本院卷第198頁），且為被告所不爭執，堪以採信，足證被告施作重力式擋土牆之長度有不合兩造約定品質之瑕疵，至於原告雖主張被告實際施作重力式擋土牆長度僅26.8公尺，然此核與證人謝孟良所述不符，原告復未提出證據以實其說，是其此部分主張，尚難採信。又被告雖辯稱其係依原告指示施作，且此部分施作符合法規云云，並舉證人謝孟良為證，而證人謝孟良於101
年6月25日本院言詞辯論時固證述：「原本設計圖重力式擋
土牆長度是26.5公尺，但實際施作長度為27公尺，依法規長度於設計圖所載長度調整百分之20以內都可以驗收通過。」等語（見本院卷第192頁），然兩造就重力式擋土牆長度既
約定為28公尺，並據此估算施工所須費用，載明於估價單中，則被告自應依約履行，尚難以其施作結果仍在設計圖所示26.5公尺之20%範圍內，即謂其工作物無前述約定品質之瑕
疵，且被告復未能舉證證明該瑕疵係依原告指示而生，其仍以前詞置辯，顯不足採。
②又原告主張以估價單所載重力式擋土牆總額351,800元計算
被告應減少報酬15,000元等語，並提出估價單1張為證（見
本院卷第11頁背面），且觀諸該估價單記載重力式擋土牆施工細項包括：「⑴挖方及回填：金額15,000元；⑵RC以28M
長計：規格102㎡、單價1,850元、金額188,700元；⑶RC施
工：規格102㎡、單價150元、金額15,300元；⑷透水卵石：規格18.5㎡、單價350元、金額13,875元；⑸排石工資：2工、金額4,000元；⑹模板：規格6.4×28、數量180㎡、單價2
50元、金額45,000元；⑺H型鋼防護網：規格28×2500、金
額70,000元。」等語，上開細項均係以長度28公尺計算工程款，是原告主張以該總額為計算基準，洵屬有據，被告仍以前詞辯稱上開細項中僅⑴至⑶與長度有關云云，尚非可採。而被告依兩造約定施作重力式擋土牆長度既有短少1公尺之
瑕疵，再承前述，被告於原告所定期限內並未修補此部分瑕疵，是原告依民法第494條規定，得請求減少之報酬為12,564元（計算式：351,800÷28＝12,564，小數點以下4捨5入）
，逾此部分之請求，則屬無據。
⑵重力式擋土牆板模面積僅施作一半部分：
①原告主張依估價單所載兩造約定重力式擋土牆板模應施作雙面，板模面積為180平方公尺，然被告實際係施作單面，板
模面積僅90平方公尺之事實，業據其提出估價單1張為證（
見本院卷第11頁背面），且為被告所不爭執，堪以採信，足證被告施作重力式擋土牆板模有不合兩造約定品質之瑕疵。至於被告雖辯稱其係依原告指示施作，且此部分施作符合法規云云，並舉證人謝孟良為證，而證人謝孟良於101年6月25日本院言詞辯論時證述：「板模是可以移動的，等灌漿完畢再將模板移到他處，只是分段做較浪費時間，還是可以完成，…單面模比較浪費混凝土，雙面模比較節省混凝土。」等語（見本院卷第193頁），足見被告以單面板模施作重力式
擋土牆雖使用較多混凝土，然仍有耗時及節省板模成本之情事，況兩造既就重力式擋土牆板模約定施作面積為180公尺
，並據此估算施工所須費用，載明於估價單中，則被告自應依約履行，尚難以雙面、單面板模均能完成上開工程，且單面板模尚須使用較多之混凝土，即謂其工作物無前述約定品質之瑕疵，且被告復未能舉證證明該瑕疵係依原告指示而生，其仍以前詞置辯，顯不足採。
②又原告主張此部分被告應減少報酬21,536元等語，並提出估價單1張為證（見本院卷第11頁背面），而被告依兩造約定
施作重力式擋土牆板模面積既有短少90平方公尺之瑕疵，且承前述，被告於原告所定期限內並未修補此部分瑕疵，是原告依民法第494條規定，自得請求被告減少此部分報酬，參
以前述，被告所完成之重力式擋土牆長度為27公尺，而施工細項中模板45,000元業經本院按比例減少1公尺之報酬，則
原告就此部分自應扣除不得重複請求，故原告得請求減少之報酬為21,696元（計算式：〈45,000×27/28〉×1/2＝21,6
96，小數點以下4捨5入），惟因原告前揭請求金額之計算基準有誤，此部分應予更正，是原告得請求被告減少報酬之金額應為21,696元。
⑶重力式擋土牆及懸臂式擋土牆洩水孔未放置足夠透水卵石部分：
①原告主張依設計圖所示兩造約定被告應在重力式擋土牆、懸臂式擋土牆與土中間填入30公分厚之透水卵石，惟被告係在該擋土牆後方放置以網子包覆之碎石包之事實，業據其提出設計圖1張、照片1張為證（見本院卷第14頁、第99頁），並經證人謝孟良於101年6月25日本院言詞辯論時證述明確（見本院卷第191頁），且為被告所不爭執，堪以採信，足認被
告施作重力式擋土牆及懸臂式擋土牆洩水孔有不合兩造約定品質之瑕疵。至於被告雖辯稱其係依原告指示施作，且此部分施作符合法規云云，並舉證人徐清池、謝孟良為證，然證人徐清池、謝孟良先後於101年4月5日、101年6月25日本院
言詞辯論中均證述：其等並未親自見聞原告指示被告放置透水卵石等語（見本院卷第140頁、第191頁至第192頁），則
自難僅以被告有先後載運不同規格之卵石至施工現場及其曾詢問證人謝孟良更改施作方式等情，即推論原告有指示被告更改此部分施作方式；另證人謝孟良於101年6月25日本院言詞辯論時固證述：「此方式並不會影響懸臂式擋土牆的排水功能，…目前依照相關法規背填材料並沒有強制規定，只要不影響排水功能即可。」等語（見本院卷第191頁），然兩
造就重力式擋土牆、懸臂式擋土牆洩水孔既約定須按圖施工，並據此估算施工所須卵石及工資費用，則被告自應依約履行，尚難以其施作結果未影響排水功能，即謂其工作物無前述約定品質之瑕疵，是被告仍以前詞置辯，顯不足採。
②又原告主張此部分被告應減少報酬36,220元等語，並提出估價單2張為證（見本院卷第11頁背面至第12頁），而被告既
未按圖在重力式擋土牆、懸臂式擋土牆與土中間填入卵石，且承前述，被告於原告所定期限內並未修補此部分瑕疵，是原告依民法第494條規定，自得請求被告減少此部分報酬，
又被告所完成之重力式擋土牆長度僅27公尺，且其中透水卵石13,875元及排石工資4,000元業經本院按比例減少1公尺之報酬，已如前述，原告就此部分自應扣除不得重複請求，據此計算原告得請求被告減少施作重力式擋土牆排水卵石報酬為17,237元（計算式：〈13,875＋4,000〉×27/28＝17,237
，小數點以下4捨5入）；另依估價單記載懸臂式擋土牆背填卵石料每公尺單價為513元，而懸臂式擋土牆長度為47公尺
，則據此計算原告得請求被告減少施作懸臂式擋土牆排水卵石報酬為24,111元（計算式：513×47＝24,111），然被告
既有提供碎石包放置在上開擋土後方排水孔，原告就此部分碎石及排石工資亦同意扣除，而原告雖主張此部分費用為5,000元，然其並未舉證以實其說，況依證人徐清池於101年4
月5日本院言詞辯論中證述：碎石須經過加工，故其價值較
中石為高等語（見本院卷第142頁），則原告前揭費用不無
低估之可能，再參以被告於101年5月21日本院言詞辯論時供承：其支出碎石及排石工資共計10,123元等語（見本院卷第170頁），而被告既為系爭工程之承攬人此部分費用支出應
甚為明瞭，堪以採信，則此部分費用10,123元自應於前述減少報酬中扣除，故原告得請減少報酬之金額應為31,225元（計算式：〈17,237＋24,111〉－10,123＝31,225），逾此部分之請求，則屬無據。
⑷懸臂式擋土牆左右兩邊高度未達4公尺部分：
原告雖主張依設計圖所示兩造約定懸臂式擋土牆左右兩邊高度均應為4公尺，然被告施作完成之懸臂式擋土牆左邊寬、
高各為2.2、3公尺；右邊則分3段高度不一，第1段寬、高各為2.7、3公尺，第2段寬、高各為2.9、2公尺，第3段寬、高各為2.5、1.3公尺，而有未按圖施工之瑕疵云云。然此為被告所否認，且證人謝孟良於101年6月25日本院言詞辯論時證述：「懸臂式擋土牆依設計圖並沒有繪製長度、高度的展開圖，僅在平面圖標示長度為47公尺，左、右的高度只要不超過4公尺都是符合規定，擋土牆是愈矮愈安全，是隨著地形
設計，所以當初設計圖說沒有記載一定要左、右高度達4公
尺，因為要保留彈性讓施工單位可以配合地形調整。」等語（見本院卷第193頁），並有設計圖1張在卷可佐（見本院卷第14頁），堪認依設計圖所示懸臂式擋土牆左右兩邊高度並不須達4公尺，則原告所指被告施作完成之懸臂式擋土牆尚
難謂有未按設計圖施作之瑕疵。再參以估價單亦未有懸臂式擋土牆左右兩邊高度均應為4公尺之記載（見本院卷12頁）
，則兩造間既未有上開施作高度應為4公尺之約定，而原告
復未能舉證證明被告所完成之懸臂式擋土牆有何減少價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，故就此部分尚難認被告所完成之工作物有何瑕疵，則原告依民法第494條規定，請求被
告減少報酬43,625元，洵屬無據，不應准許。
⑸其餘未施作及施作瑕疵部分：
①原告主張被告未依設計圖施作H型鋼防護網、支架未油漆，
亦未施作沉砂池蓋子2個、下池專用梯2個、出水口水管1個
，且被告施作重力式擋土牆未移除前方水泥塊、排水口未補平、排水口未通、模板上面切口不平整之事實，業據其提出設計圖1張、照片4張為證（見本院卷第14頁背面、第100頁
至第102頁、第104頁），且被告亦不爭執上開未施作之部分，堪認原告此部分主張，係屬真實。而原告固主張其將上開工程瑕疵分別交由泰興熔接部、尚暘企業社、亞致科藝工程行等施作，共計支出修補費用63,960元，並提出免用統一發票收據1張、估價單2張、統一發票1張為證（見本院卷第92
頁至第93頁），然按定作人依民法第493條規定請求承攬人
償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請求（最高法院80年度台上字第799號判決意旨參照），參以被告除就100年8月18日免用統一發票收據記載之6,000元、100年8月23日估價單記載之33,000元不爭執外，其餘單據則有爭執，而原告就尚暘企業社估價單記載之22,000元並未舉證證明其確已支出此部分費用，且其就亞致科藝工程行統一發票記載之2,900元亦未能舉證證明係因修補上開工程瑕疵所支出之必
要費用，則原告就前述工程瑕疵得請求被告償還之修補費用應為39,000元（計算式：6,000＋33,000＝39,000），逾此
部分之請求，則屬無據。
②又原告主張被告施作懸臂式擋土牆轉角處高低落差極大之事實，業據其提出現場照片1張為證（見本院卷第103頁），並為被告所不爭執，堪認屬實。然按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利，民法第496條前段定有明文。而證人徐清池
於101年4月5日本院言詞辯論時證述：「懸臂式擋土牆深度
我挖幾米，直線應該有4米，但轉角部分應該沒有，此部分
有經過原告的同意。」等語（見本院卷第144頁），核與原
告於101年4月5日本院言詞辯論時自承：伊有同意懸臂式擋
土牆轉角處可以不用挖到4米等語相符（見本院第144頁），堪以採信，足認被告施作懸臂式擋土牆轉角處產生高低落差極大之瑕疵，係依原告之指示而生，依民法第496條前段規
定，被告自得免除其瑕疵擔保責任，故被告以前詞辯稱此部分瑕疵係原告指示而生等語，堪以採信。是原告據此請求被告償還修補瑕疵之必要費用，顯不足採，不應准許。
③另原告主張被告施作沉砂池未將內部磨平，亦未清除雜物之事實，為被告所否認，而原告就此部分亦未舉證以實其說，則其空言主張，尚難採信。
⑹水溝及集水井未施作完成部分：
①原告主張被告未按設計圖施作水溝及集水井之事實，業據其提出設計圖2張為證（見本院卷第12頁背面至第13頁），復
為被告所不爭執，堪認原告此部分主張，係屬真實。
②而原告雖主張其自行將上開修補工程交付訴外人楊連福、昌興商行、江永裕、保景企業有限公司、簡老朋施作，共計支出修補費用198,170元云云，並提出楊連福收據憑證1張、昌興商行免用發票收據1張、江永裕估價單2張、保景企業有限公司送貨單1張、水溝工數及材料表1張為證（見本院卷第94頁至第97頁）。然此為被告所否認，並以前詞抗辯原告修補費用應以估價單記載之金額74,400元為必要等語，而觀諸原告所提出之上開單據並無法證明均係因施作水溝及集水井工程所支出，況依兩造原約定水溝、集水井工程費用各為62,400元、12,000元，此有估價單2張在卷可稽（見本院卷第11
頁背面至第12頁），足見上開水溝、集水井工程所須費用僅74,400元，參以被告就上開工程並未進行施作，衡諸常情原告將完全未施作工程交付他人承攬，亦無額外須支出修補已施作瑕疵費用之情事，然原告上開支出之修補費用竟高達198,170元，已約為兩造原約定此部分報酬74,400元之2.7倍，而原告復未能證明逾74,400元外之費用係屬必要，則原告請求被告償還修補費用以74,400元為必要，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
⑺使用原告所有鋼筋部分：
①原告主張兩造約定施作懸臂式擋土牆每公尺須使用147.2公
斤之鋼筋，故長47公尺之懸臂式擋土牆須使用6918.4公斤之鋼筋，然被告僅於99年12月9日購入鋼筋4,130公斤，用以施作懸臂式擋土牆，其餘2788.4公斤均係使用原告所有鋼筋之事實，業經證人徐清池於101年4月5日本院言詞辯論時證述
：伊在整地時有看到原告請友人從他處載運鋼筋至施工現場，應有1,000公斤以上，此等鋼筋係屬副鋼筋，設計圖中懸
臂式擋土牆牆身主鋼筋配置圖所示橫向的就是副鋼筋等語明確（見本院卷第140頁至第141頁），且被告於101年6月25日亦自承其確有使用原告所有鋼筋等語（見本院卷第190頁）
，並有被告所提出之出貨單、上慶鋼材行統一發票各1張在
卷足憑（見本院卷第184頁），堪認原告此部分主張，係屬
真實，至於原告雖主張被告使用原告所有鋼筋為3400.92公
斤，然逾前述2788.4公斤之部分原告並未提出證據以實其說，是其此部分主張，尚難採信。又被告固辯稱其於100年2月14日亦有購入鋼筋4,250公斤用以施作懸臂式擋土牆云云，
並提出貨單、大力企業社統一發票各1張為證（見本院卷第185頁），然觀諸該購入日期距上開99年12月9日逾2個月，則該鋼筋是否用以施作懸臂式擋土牆已非無疑，況系爭工程尚有沉澱池須使用鋼筋，此有估價單1張在卷足憑（見本院卷
第11頁背面），而被告復未能證明此部分鋼筋確使用在懸臂式擋土牆，故其所辯尚難採信。
②又原告主張依估價單所載兩造約定懸臂式擋土牆鋼筋每公斤單價為25元，故此部分被告應減少報酬85,023元等語，並提出估價單1張為證（見本院卷第12頁）。而兩造既約定被告
應提供施作懸臂式擋土牆所須鋼筋材料，並據此計算鋼筋費用為172,960元，載明於估價單中，依民法第490條第2項規
定，該鋼筋材料之價額即為報酬之一部，則被告實際上並未支出2788.4公斤之鋼筋材料，原告自得依前揭規定請求返還此部分報酬69,710元（計算式：2788.4×25＝69,710），逾
此部分之請求，則洵屬無據，不應准許。
⑻收尾工程：
原告固主張因被告施作系爭工程有前述未施作及施作有瑕疵之處，其遂將系爭收尾工程交訴外人伯斯公司估價，經伯斯公司估算所須修補費用為35,000元，被告自應減少此部分報酬云云，並提出伯斯公司報價單1張為證（見本院卷第98頁
）。然此為被告所否認，並辯稱此部分請求有重複之虞等語，而承前述被告施作懸臂式擋土牆轉角處產生高低落差極大之瑕疵，係依原告之指示而生，被告得免除其瑕疵擔保責任，故原告就此部分瑕疵而須進行上開懸臂式擋土牆轉角高低面補平工程，自不得請求被告減少報酬；又上開重力式擋土牆排水補平及打通2處、泥作修補工程係屬前揭⑸①所述被
告未按設計圖施作重力式擋土牆排水口部分，原告既已依民法第493條第2項請求償還修補必要之費用，則其自不得再依民法第494條請求減少此部分報酬；另上開沉砂池排水孔12
×6㎝敲除修補及排水口安裝工程，原告並未舉證證明被告
施工有此部分瑕疵，則其遽以請求被告減少報酬，亦屬無據，故被告以前詞抗辯，堪以採信，原告此部分請求，顯無理由。
⑼損害賠償部分：
①按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨參照）。
②查原告雖主張系爭工程因被告施工不當，造成工期延誤違反建築法規定，宜蘭縣政府因而對訴外人即原告之配偶郭貴玉罰鍰3,000元，該罰鍰業經原告於100年5月21日賠償予訴外
人郭貴玉，依民法第495條第1項規定，被告自應賠償原告此部分損害3,000元云云，並提出宜蘭縣政府繳款書1張為證（見本院卷第105頁）。然此為被告所否認，並以前詞置辯，
而依原告所提出之繳款書僅能證明訴外人郭貴玉因違反違築法經宜蘭縣政府裁處罰鍰3,000元，然尚難據此認定其係因
被告施作系爭工程有前述瑕疵所生，況原告於101年4月23日本院言詞辯論時亦自承：兩造並未約定因系爭工程所生罰鍰應由被告繳納等語（見本院卷第147頁），則原告既未能證
明此部分損害係因被告施作系爭工程瑕疵所致，其依民法第495條第1項規定，請求被告賠償3,000元，自屬無據。
③又原告固主張其因假扣押被告之財產，致支出提存費500元
，依民法第495條第1項規定，被告自應賠償原告損害500元
云云，並提出本院自行收納款項統一收據1張為證（見本院
卷第106頁），而被告雖不爭執原告有支出上開提存費，然
否認原告受有此部分損害，並以前詞置辯。查原告請求被告賠償之假扣押供擔保之提存費500元，係原告欲對被告為假
扣押執行時依法定程序所必須支出之費用，並非其前揭所指被告施作系爭工程瑕疵所造成之損害，是原告之請求自難認有理由。
⒊綜上所述，系爭工程承攬報酬應為934,904元，而系爭工程
既有前述未施作完全及施作之瑕疵，且被告復未能舉證證明有免責之事由，是扣除原告尚未給付被告之承攬報酬134,904元後，原告請求被告減少報酬及償還修補必要之費用共計113,691元（計算式：〈12,564＋21,696＋31,225＋39,000＋74,400＋69,710〉－134,904＝113,691），為有理由，逾此範圍之主張，則無理由。
五、從而，原告依承攬之法律關係，請求被告給付113,691元，
及自起訴狀繕本送達之翌日即100年10月20日起至清償日止
，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389條第1項第3
款規定，依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保後，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件訴訟費用額確定為5,900元（即第一審裁判費5,400元、證人謝孟良旅費500元），並依民事訴訟法第79條規定，由
被告負擔5分之1即1,180元，餘由原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 16 日臺灣宜蘭地方法院羅東簡易庭
法 官 蘇錦秀
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日書記官 藍友隆